• Karar No: 2007/UH.Z-748
  • Toplantı No: 2007/009
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 26.02.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/009
Gündem No :104
Karar Tarihi:26.02.2007
Karar No :2007/UH.Z-748
Şikayetçi:
 Demirhan Yemek Temz. Turz. Bilg. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti., Kültür Mahallesi Atatürk Cad. 4316. Sokak Hale Apt. No:13 K. 3 İÇEL
 İhaleyi yapan idare:
 Osmancık Devlet Hastanesi, 19500 Osmancık/ÇORUM
Başvuru tarih ve sayısı:
 08.02.2007 / 4470
Başvuruya konu ihale:
 2006/193374 İhale Kayıt Numaralı “Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni Hizmeti” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

23.02.2007 tarih ve 08.04.45.G017/2007-13E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Osmancık Devlet Hastanesi’nce 16.01.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni Hizmeti ihalesine ilişkin olarak Demirhan Yemek Temz. Turz. Bilg. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 22.01.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin  24.01.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  08.02.2007 tarih ve 4470 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.02.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemler 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler niteliğinde olduğundan, ihale kararının ve belirtilen ihale işlemlerinin iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 16.01.2007 tarihinde yapılan “veri hazırlama ve kontrol işletmeni hizmeti alımı” ihalesine katıldıkları, kesinleşen ihale kararı yazısına göre ihalenin Özyıldız Ltd. Şti. Firması uhdesinde bırakıldığı, ancak bu firmanın teklifinin asgari işçilik maliyetini dahi karşılamadığı, ihale aşamasında teklif fiyatlar açıklandıktan sonra ihale komisyonunca isteklilerden tekliflerine 2007 yılı asgari ücretinin dahil edilip edilmediği konusunda yazılı taahhütname alındığı, teklif sorgulaması yapılarak öğrenilmesi gereken bilgilerin ihale aşamasında taahhütname alınarak öğrenilme yoluna gidildiği, bu durumun mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

 

Osmancık Devlet Hastanesi tarafından Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni Hizmeti işinin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, 3 sayıda isteklinin ihale dokümanını satın aldığı, 16.01.2007 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin katıldığı, yaklaşık maliyeti 164.980,64YTL olan ihalede; 16.01.2007 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Öz Yıldız İnş. Tur. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. firması üzerinde bırakıldığı, isteklilere 16.01.2007 tarihinde tebliğ için gönderilen kesinleşen ihale kararında ise ihalenin Öz Yıldız İnş. Tur. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. firması üzerinde bırakıldığı ve ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibinin Demirhan Yem. Tem. Bil. Ltd. Şti. firması olduğunun belirtildiği tespit edilmiştir.

 

İdarenin, başvuru sahibi şikayetçinin başvurusunu 24.01.2007 tarih ve 01/115 sayılı karar ile uygun bulmadığı, ayrıca yapılan şikayet müracaatından bağımsız olarak 24.01.2007 tarih ve 2007-127 sayılı karar ile de şikayet başvurusundaki iddiaların somut ve ciddi nitelikte olmadığı, ihale konusu işin 01.02.2007 tarihinde başlaması gerektiğinden ivedilik ve kamu yararı kararı alınarak ihale sürecinin devamına ve sözleşmenin imzalanmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

 

İdare tarafından, ihale üzerinde bırakılan Öz Yıldız İnş. Tur. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti firmasına 31.01.2007 tarihinde yapılan tebligat ile sözleşmeye davet edildiği ve anılan firma ile 31.01.2007 tarihinde sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            

İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde; çalıştırılacak işçilere hastanede çıkarılan yemekten bedelsiz olarak verileceği, yemek bedelinin teklif fiyata dahil olmadığı, işçilere verilecek olan teknik şartnamede yazılı giyeceğin teklif fiyata dahil olup ayni olarak yüklenici tarafından karşılanacağı, ayrıca giyecek bedeli olarak yükleniciye bir bedel ödenmeyeceği, yol bedelinin de öngörülmediği, İş kazaları ile Meslek Hastalıkları Sigorta Prim Oranının %1,5 olduğu belirtilmiştir.

 

İhale İlanının 26.12.2006 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayınlandığı tespit edilmiştir. İdari şartnamenin 26.3 maddesinde; işçilere verilecek olan teknik şartnamede yazılı giyeceğin teklif fiyata dahil olup ayni olarak yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiştir. Teknik Şartnamenin 6. maddesinde ise; giyim-kuşam konusunda hangi tip ve renkte iş elbisesi giyileceğinin hastane baştabipliğince önceden belirleneceği ve yüklenici tarafından yılda bir defa olmak üzere her bir personel için ayni olarak işçilere iş önlüğü verileceği belirtilmiştir.

 

İhalede tekliflerin birim fiyat teklifi şeklinde alındığı, işin süresinin 11 ay, işçi sayısının 20  olduğu tespit edilmiştir. Bu verilere göre yapılan hesaplamada sözleşme gideri dahil asgari maliyetin 154.867,50 YTL (giyim hariç, yol bedeli idari şartnamede öngörülmediğinden yol hariç ve yemek bedelinin hastanede çıkarılan yemekten bedelsiz olarak verileceğinden yemek bedeli hariç) olduğu tespit edilmiştir.

           

4734 sayılı Kanunun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

            b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

            c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

            Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü yer almaktadır.

 

Kamu İhale Genel Tebliğin birinci bölümünün XIII üncü maddesinin (H/b) bendinde; “Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.

            Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin "teklif fiyata dahil olan masraflar" kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir.

            Asgari işçilik maliyeti; brüt asgari ücret ile idari şartnamede öngörülen yemek, yol ve giyim bedeli ile işveren sigorta prim tutarından oluşmaktadır. Asgari ücretin üzerinde ödeme öngörülen işlerde brüt asgari ücret yerine öngörülen bu fazla tutar yazılacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, idari şartnamede yapılan belirlemeye göre brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin fazlası üzerinden belirlenecektir.

            İşçilik, malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre idarece belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecek, istekliler tarafından yapılan bu açıklamalara ilişkin belgeler değerlendirilerek karar verilecektir.

            Aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 sözleşme ve genel giderleri karşılamayan teklifler reddedilecektir. Asgari işçilik maliyeti ve bu maliyet üzerinden hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderleri karşılayan teklifler, idari şartnamede belirtilen diğer maliyet kalemleri (malzeme vb.) dikkate alınmak suretiyle değerlendirilerek ihale sonuçlandırılacaktır” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

İdare tarafından, isteklilerce teklif edilen bedeller incelendiğinde 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük olan isteklilerden işin niteliğine göre idarece belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenmesi yönünde aşırı düşük sorgulamasının yapılmadan ihalenin karara bağlanması yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırılık taşımaktadır.

 

4734 sayılı Kanunun 40 ncı maddesinin ilk fıkrasında; 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.”

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 69 uncu maddesinin bir ve ikinci fıkralarında; “Hizmet alımı ihalelerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde en düşük fiyatın uygulanması esastır. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece en düşük fiyat esasına göre belirlenmesinin mümkün olmadığı durumlarda idareler, ihale konusu hizmetin özelliklerini de dikkate alarak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışı unsurları dikkate alarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirler.”

 

İdarece tesis edilen işlemler yukarıda yer alan mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirildiğinde; inceleme konusu ihalede idari şartnamenin 36 ncı maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceğinin belirtildiği, ayrıca asgari işçilik maliyeti toplam bedelinden daha az tutarda teklif edilen tekliflerin değerlendirmeye alınmayacağının belirtildiği, ihaleye teklif veren isteklilerden idarenin hesapladığı yaklaşık maliyetin altında kalan tekliflerin “aşırı düşük teklif sorgulaması” yapılmadan karara bağlandığı bu yönüyle anılan mevzuat hükümlerine aykırı işlem yapılarak ihale karara bağlanmıştır.

 

B- Şikayete konu ihalede iddia konularıyla bağlantılı olarak yapılan inceleme sonucunda  aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

İdarenin yapılan şikayet müracaatından bağımsız olarak 24.01.2007 tarih ve 2007-127 sayılı kararı ile şikayet başvurusundaki iddiaların somut ve ciddi nitelikte olmadığı, ihale konusu işin 01.02.2007 tarihinde başlaması gerektiğinden bahisle ivedilik ve kamu yararı nedeniyle ihale işlemlerine devam kararı alınarak ihale sürecinin devamına ve sözleşmenin imzalanmasına karar verdiği tespit edilmiştir.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdare Tarafından İnceleme” başlıklı 55 inci maddesinin beşinci fıkrasında; “Şikâyet sunulduktan sonra, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği onaylanmadıkça idare sözleşme imzalayamaz. İhale işlemlerine devam edilmesi konusunda gerekçeli olarak alınan bu onay, sözleşme imzalanmadan en az yedi gün önce şikâyette bulunan aday veya istekliye tebliğ edilmiş olmasını sağlamak üzere gerekli süre dikkate alınarak bildirilir. İdarece usulüne uygun bildirim yapılmadan sözleşme imzalanmışsa, ihale kararı ve sözleşme hükümsüz sayılır.” düzenlemesi ile, İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin “İhale sürecinin devamı” başlıklı 13 üncü maddesinin 1 fıkrasında, “İdareye yapılan şikayet başvurusu sonuçlandırılmadıkça veya ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi İhale Yetkilisince onaylanmadıkça, sözleşme imzalanamaz. Şikayet sunulduktan sonra, şikayet sonuçlandırılmadan ihale yetkilisince gerekçeli olarak ihale sürecine devam edilmesi ve sözleşmenin imzalanmasına karar verilebilir.” hükmü yer almaktadır. Anılan maddelerde amaçlanan, şikayet başvurusu yapıldığı ancak ivedi olarak ihalenin sonuçlandırılması gereken durumlarda, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesine imkan sağlanarak, şikayet nedeniyle uzayan ihale sürecinden idarenin olası zararlarını engellemektir.

 

Şikayet sunulduktan sonra, ihale konusu işin ivedi nitelikte olması ve şikayetin idarece karara bağlanması için zorunlu olarak geçecek sürede sözleşmenin imzalanmaması halinde telafisi zor veya imkansız zararların doğacak olmasının maddi olayda nasıl gerçekleştiğinin gerekçeleriyle belirtilmesi suretiyle, ihale yetkilisince ihale işlemlerine devam edilerek sözleşme imzalanmasına karar verilebilir. İdare ivedilik ve kamu yararı kararını alırken gerekçe olarak işin 01.02.2007 tarihinde başlayacak olmasını gerekçe göstermiştir.

 

İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Tebliğin 4 üncü maddesinin “İhale İşlemlerine Devam Edilmesi Kararı” başlıklı (b) bendinde; “4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca, şikâyet sunulduktan sonra, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği yönünde karar alınabilir. Bu kararda gerekçe olarak sadece “ivedilik ve kamu yararı bulunduğu” şeklinde Kanun ve Yönetmelik hükmünün tekrarıyla yetinilmesi halinde, kararın gerekçeli olma şartı yerine getirilmediğinden, usulüne uygun bir karar sayılmayacaktır. Bu nedenle, idarenin gerekçelerini kararda açık olarak belirtmesi ve gerekçeli olarak alınan bu kararın başvuru sahibine tebliğ edilmesi gerekmektedir. İhale yetkilisi yukarıda belirtildiği gibi, şikayetin sonuçlandırılmasından önce ihale sürecinin devamına dair gerekçeli karar alabilecektir. Ancak, Yönetmelikte ihale sürecinin devamına ilişkin kararın geçici tedbir niteliğinde olduğu belirtildiğinden, idarece şikayeti sonuçlandıran nihai karar verilmesi halinde aynı kararda veya nihai karar verildikten sonra başka bir kararla ihale sürecinin devamına dair karar alınması mümkün bulunmamaktadır. Bu durumda ihale sürecinin devamına ilişkin karar usulüne uygun alınmış bir karar olarak değerlendirilemeyecektir” düzenlemesi yer almaktadır.

 

İdarece, alınan “ivedilik ve kamu yararı nedeniyle ihale işlemlerine devam kararının” şikayeti sonuçlandıran nihai kararla aynı tarihte fakat ayrı bir karar ile verildiği görüldüğünden, anılan düzenleme uyarınca söz konusu kararın usulüne uygun olmadığı anlaşılmıştır.

           

            İncelenen ihalede, başvuru sahibinin 22.01.2007 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 24.01.2007 tarihli yazı ile şikayet başvurusunu cevaplandırdığı ve bu kararın 26.01.2007 tarihinde şikayetçiye tebliğ edildiği, ancak idarece 24.01.2007 tarihinde ivedilik ve kamu yararı kararı alınarak ihale sürecinin devamına ve sözleşmenin imzalanmasına karar verildiği söz konusu kararın başvuru sahibine tebliğ edilip edilmediği, tebliğ edilmiş ise ne zaman tebliğ edildiği gönderilen evraklardan belli değil ise de, idarece anılan ivedilik ve kamu yararı kararının 26.01.2007 tarihinde dahi şikayetçiye tebliğ edildiği varsayılsa bile, sözleşmenin yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olarak alınan ivedilik ve kamu yararı kararına istinaden ve bu karar şikayetçiye tebliğ edilip 7 günlük süre beklenmeden 31.01.2007 tarihinde sözleşme imzalandığından, imzalanan sözleşmenin 4734 sayılı Kanunun 55 nci maddesinin beşinci fıkrasında belirtilen hükümsüzlük halini taşıdığı anlaşılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

1) Tekliflerin alınmasından sonra yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

2) İsteklilerin teklifleri üzerinde aşırı düşük sorgulaması yapılarak tekliflerin yeniden değerlendirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (a) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

4734 Sayılı Kanunun 4. maddesinde hizmetBakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” şeklinde tanımlanmıştır.

 

            Karara konu ihalenin “Veri Hazırlama ve Kontrol işletmeni Hizmetleri” alımına ilişkin olduğu görülmektedir.

 

            4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde öngörülen biçimde bir hizmet alımı yerine, hastanede 20 personel istihdam edilmesi niteliğinde olan bu işin ihale konusu edilmesi mümkün değildir. Bu şekilde ihale yapılmasına 657 sayılı Kanunun 36. maddesine 318 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesiyle eklenen ek fıkra hükmü de imkan vermemektedir.

 

            Nitekim Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 22.11.2006 günlü, YD İtiraz No:2006/4327 sayılı kararında işçi çalıştırılmasının hizmet alımı kapsamında değerlendirilemeyeceği, hizmet alımı olarak gösterilmek suretiyle anılan yasa kapsamı dışında personel istihdamı edilmesi niteliğinde yapılan ihalede hukuka uygunluk bulunmadığına hükmedilmiştir.  

 

Belirtilen gerekçeyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.

 

 

 

     Muzaffer EREN                                                          K.Nejat ÜNLÜ                                                                                                                                          

        Kurul Üyesi                                                                  Kurul Üyesi                  

           

 

 

 

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul