• Karar No: 2015/UH.III-795
  • Toplantı No: 2015/018
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 11.03.2015
(Aşağıdaki metin 19/3/2015 tarihinde Kamu İhale Kurumu web sitesinden alınmıştır.)
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Toplantı No : 2015/018
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 11.03.2015
Karar No : 2015/UH.III-795
Şikayetçi:

Akfa Tem.Gıda Yemek İnş.Otom.Peyzaj San. Ve Tic.Ltd.Şti.- Arıtem İnş.Bilgi İşlem Tem.Yemek Özel Sağlık Mad.Gıda Amb.San.Tic.A.Ş. İş Ortaklığı

İhaleyi Yapan Daire:

Besni Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü

Başvuru Tarih ve Sayısı:

20.02.2015 / 16109

Başvuruya Konu İhale:

2015/6742 İhale Kayıt Numaralı "Personel Çalıştırılmasına Dayalı İşçilik" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:



Karar:

Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

 

BAŞVURU SAHİBİ:

Akfa Tem. Gıda Yem. İnş. Oto. Pey. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Arıtem İnş. Bil. İşl. Tem. Yem. Özel Sağ. Mad. Gıda Amb. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

Yeni Pınar Mah. 9 Eylül Cad. Kurt Apt. No:1 ADIYAMAN

 

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Besni Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü,

Yenibesni Mah. Zübeyde Hanım Cad. No:2 02300 Besni/ADIYAMAN

 

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/6742İhale Kayıt Numaralı “Personel Çalıştırılmasına Dayalı İşçilik” İhalesi

 

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            Besni Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 02.02.2015 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Personel Çalıştırılmasına Dayalı İşçilik” ihalesine ilişkin olarak Akfa Tem. Gıda Yem. İnş. Oto. Pey. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Arıtem İnş. Bil. İşl. Tem. Yem. Özel Sağ. Mad. Gıda Amb. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 12.02.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.02.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.02.2015 tarih ve 16109 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.02.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

 

            Başvuruya ilişkin olarak 2015/523 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

 

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye katılan her iki isteklinin de teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini teklif ettiklerinden dolayı ihalenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 63'üncü maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 70'inci maddeleri ve İdari Şartname'nin 36'ncı maddesi uyarınca sonuçlandırılması gerektiği,

 

İdari Şartname'nin 7'nci maddesi uyarınca ihaleye iş ortaklığı olarak teklif vermelerinin mümkün olduğu, söz konusu ihaleye iştirak edecek olan iş ortaklığını oluşturan firmalardan birinin ihaleye davet edilmesinin teklif verebilmesi için yeterli olduğu bunun ihale dokümanından da anlaşılabileceği, ihaleye ortak girişim olarak katılımlarını engelleyebilecek bir düzenlemenin olmadığı, eşit teklif verilmesi halinde ise Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 63'üncü maddesindeki hüküm gereği pilot ortağın Vergi Matrahı, mali zarar/Net Satışlar oranının baz alınarak değerlendirme yapılması ve söz konusu iş ortaklığının pilot ortağının mali değerlerinin esas alınması gerektiği, kaldı ki ihaleye davet edilen ve iş ortaklığının özel ortağı olan firmanın mali değerleri kullanılsa bile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin mali değerlerinden yüksek olacağı bu nedenle ihale komisyonu tarafından alınan kesinleşen ihale kararının düzeltilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Ortak girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,

 

“İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinde “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. …”  hükmü,

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinde “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde;

a) Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü,

b) İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü,

c) İsteklinin korumalı iş yerine sahip olması,

ç) Faaliyet süresinin uzunluğu,

kriterleri, sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.

(3) Birinci fıkranın (a) bendindeki kriter, işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için vergi matrahı/mali zararın gayrisafi satış hasılatı tutarına oranı şeklinde uygulanacak, aynı fıkranın (b) bendine göre yapılacak değerlendirmede KİK028.0/H nolu standart forma göre düzenlenecek yazılı beyan esas alınacaktır.” hükmü,

 

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması” başlıklı 70’inci maddesinde “70.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük geçerli teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinde belirtilen kriterler sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere geçilir. Ortak girişimler için yapılacak değerlendirmede pilot veya koordinatör ortağın durumu esas alınır.

           

70.1.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre idare tarafından yapılacak değerlendirmede, istekliye ait ihale tarihinden önceki son gelir/kurumlar vergisi beyannamesindeki vergi matrahı/mali zarar tutarı ile bu beyanname ekindeki gelir tablosunda yer verilen net satışlar tutarına (işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için beyannamede yer alan performans bilgileri tablosundaki gayrisafi hasılat tutarına) ilişkin EKAP üzerinde bulunan bilgiler esas alınır. Ancak ihale tarihinin yılın ilk dört ayında olması durumunda, değerlendirme yapılırken iki önceki yıla ait bilgiler üzerinden değerlendirme yapılır. 

           

70.1.2. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan kriterin değerlendirilmesinde isteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağın ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan hizmet işlerinin toplam tutarına (varsa iş artışları hariç) dair yazılı beyanı esas alınır. Söz konusu yazılı beyan KİK028.0/H numaralı standart forma göre düzenlenecek olup, beyan edilen hususların idarece EKAP üzerinden teyidi yapılır.

           

70.1.3. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen kriterin değerlendirilmesinde ilgili mevzuatınca düzenlenmiş olan korumalı iş yeri statüsü belgesi esas alınır.

           

70.1.4. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendine göre yapılacak değerlendirmede gerçek kişi istekliler için ticari işletme tescil tarihini, tüzel kişi istekliler için ise şirket kuruluş sözleşmesinin tescil tarihini gösteren ticaret sicil gazetesi nüshası/nüshaları veya ticaret sicil müdürlüğü tarafından düzenlenen belgeler esas alınır.

           

70.2. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre yapılan değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması halinde, teklifi eşit olan isteklilere, 70.1.2 nci maddesinde belirtilen yazılı beyan ve varsa 70.1.3 üncü maddesinde belirtilen belgeyi sunmaları için 3 (üç) iş günü süre tanınır. 70.1.2 nci maddesinde belirtilen yazılı beyanın sunulmaması halinde istekliye ait EKAP üzerinde bulunan bilgiler dikkate alınır.” açıklaması yer almaktadır.

 

Kamu İhale Kurulunun “Eşit Teklif - Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü”ne ilişkin 11.02.2015 tarihli ve 2015/DK.D- 31 sayılı kararında “ …

Bu çerçevede, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması” başlıklı 70.1.1’inci maddesi metninde “son gelir/kurumlar vergisi beyannamesi” ifadesine yer verildiği, mükelleflerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içerisinde bir beyanname sunmaları halinde bu beyannamenin, kanuni süresi içerisinde düzeltme beyannamesi dâhil birden fazla beyanname sunmaları halinde ise bu beyannamelerden sonuncusunun “son gelir/kurumlar vergisi beyannamesi” olarak anlaşılması gerektiği, eşit teklif sahibi istekliler arasından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin belirlenmesi amacıyla isteklilerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içerisinde vermiş oldukları “son gelir/kurumlar vergisi beyanname” lerindeki vergi matrahı tutarı ile bu beyanname eki gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarının “dikkate alınması gereken değerler” olarak kabul edilmesi, dolayısıyla kanuni süresi dolduktan sonra düzeltme beyannamesi adı altında verilen beyannamelerin ve eklerinin dikkate alınmaması gerektiği değerlendirilmektedir.

 

Yukarıda yer alan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, eşit teklif sahibi istekliler arasından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin belirlenmesi amacıyla;

 

1) İsteklilerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içerisindeki “son gelir/kurumlar vergisi beyanname” lerindeki vergi matrahı tutarı ile bu beyanname eki gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarının “dikkate alınması gereken değerler” olarak kabul edilmesi, dolayısıyla kanuni süresi dolduktan sonra düzeltme beyannamesi adı altında verilen beyannamelerin ve eklerinin dikkate alınmaması gerektiğine,

 

2) Bu kapsamda EKAP üzerinden işlem yapılabilmesi için gerekli düzenlemelerin yapılması aşamasına kadar idareler tarafından isteklilerin bağlı bulunduğu vergi dairesi müdürlüğünden ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait kanuni süresi içerisindeki “son gelir/kurumlar vergisi beyannamesi” nde belirlenmiş olan vergi matrahı/mali zarar tutarları ile beyanname ekindeki gelir tablosunda yer verilen net satış tutarlarının istenilmesi ve bu tutarlar dikkate alınılarak vergi matrahı/mali zararların net satış tutarlarına oranının belirlenmesi gerektiğine,

…” karar verildiği görülmüştür.

 

Bu hususta alınan 11.02.2015 tarihli ve 2015/DK.D- 31 sayılı karara ilişkin olarak 26.02.2015 tarihinde Kamu İhale Kurumu internet sitesinde “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde esas alınacak olan ilk kriter “Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü” olarak belirlenmiştir.

 

Konuya ilişkin olarak, 11/02/2015 tarih ve 2015/DK.D-31 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile “İsteklilerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içerisindeki “son gelir/kurumlar vergisi beyanname” lerindeki vergi matrahı tutarı ile bu beyanname eki gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarının “dikkate alınması gereken değerler” olarak kabul edilmesi, dolayısıyla kanuni süresi dolduktan sonra düzeltme beyannamesi adı altında verilen beyannamelerin ve eklerinin dikkate alınmaması gerektiğine” karar verilmiştir.

 

Bu doğrultuda, Elektronik Kamu Alımları Platformunda (EKAP) yer alan “Vergi Matrahı Sorgulama” menüsünde anılan Kurul Kararı çerçevesinde gerekli güncellemeler yapılmış olup, 22/02/2015 tarihi itibariyle idareler tarafından EKAP üzerinden yapılan sorgulamaların sonucunda isteklilerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içerisindeki son gelir/kurumlar vergisi beyannamelerindeki vergi matrahı tutarı ile bu beyanname eki gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarları gösterilmeye başlanmıştır.” açıklaması yapılarak 22.02.2015 tarihi itibariyle idarelerin EKAP üzerinden sorgulama yapma olanağının sağlandığı belirtilmektedir.

 

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde “İhale usulü: Pazarlık Usulü 21/f bendi.” düzenlemesi,

 

“İş ortaklığı” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. Birden fazla gerçek veya tüzel kişi iş ortaklığı oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verebilir.

16.2. İş ortaklığında en çok hisseye sahip ortak, pilot ortak olarak gösterilmek zorundadır. Ancak bütün ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklıklarında ise, bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenir.

16.3. İş ortaklığı oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verecek istekliler, iş ortaklığı yaptıklarına dair pilot ortağın da belirtildiği, ekte örneği bulunan iş ortaklığı beyannamesini teklifleriyle beraber sunacaklardır.

16.5. İş ortaklığı sözleşmesinde, ortakların hisse oranları ve pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları belirtilecektir.”düzenlemesi,

 

“Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 36.2’ncı maddesinde “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca ilansız pazarlık usulü ile gerçekleştirildiği, bu çerçevede Samcan Taş. İnş. Gıda Elek. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti., Arıtem İnş. Tem. Yem. Öz. Sağ. Mad. Gıda Nak. Amb. San. ve Tic. Ltd. Şti., Elit Sofra Yem. Tem. Unlu Mam. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Zal Tem. İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin 21.02.2015 tarihli yazılarla doküman satın almaya ve teklif vermeye davet edildiği görülmüştür.

 

Kanun’un yukarıda aktarılan 28’inci maddesindeki “…İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. …”  hükmü gereğince 28.01.2015 tarihinde davet edilen firmalardan olan Samcan Taş. İnş. Gıda Elek. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile 02.02.2015 tarihinde Arıtem İnş. Tem. Yem. Öz. Sağ. Mad. Gıda Nak. Amb. San. ve Tic. Ltd. Şti. doküman satın aldığının görüldüğü ve başvuru konusu ihaleye Samcan Taş. İnş. Gıda Elek. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Akfa Tem. Gıda Yem. İnş. Oto. Pey. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Arıtem İnş. Bil. İşl. Tem. Yem. Öz. Sağ. Mad. Gıd. Amb. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın katıldığı ve iki isteklinin de sınır değer olan 68.877,00 TL teklif etmek suretiyle eşit teklif verdiği anlaşılmıştır.

 

İhale komisyonu tarafından 04.02.2015 tarihinde eşit teklif veren isteklilerden Samcan Taş. İnş. Gıda Elek. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile diğer istekli Akfa Tem. Gıda Yem. İnş. Oto. Pey. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Arıtem İnş. Bil. İşl. Tem. Yem. Öz. Sağ. Mad. Gıd. Amb. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın gerek teminat mektubunun sadece pilot ortak olan Akfa Tem. Gıda Yem. İnş. Oto. Pey. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından verildiği gerekse de teklif vermeye sadece kendisi davet edilen özel ortak Arıtem İnş. Bil. İşl. Tem. Yem. Öz. Sağ. Mad. Gıd. Amb. San. Tic. A.Ş. olduğu için özel ortağının vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğünü tespit etmek için EKAP üzerinden sorgulama yaptığı ve ihalenin söz konusu tutarı büyük olan ve ihale işlem dosyasında eksik belgesi bulunmayan Samcan Taş. İnş. Gıda Elek. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerine bırakıldığı anlaşılmıştır.

 

Başvuru konusu ihaleye davet edilen ve doküman satın alan Arıtem İnş. Bil. İşl. Tem. Yem. Öz. Sağ. Mad. Gıd. Amb. San. Tic. A.Ş.’nin Kanun’un yukarıda aktarılan gerek 14’üncü maddesindeki “İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir.” hükmü gerekse de ihaleye ait İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan “İş ortaklığı” başlıklı 16’ncı maddesi ve ihale dokümanında yer alan ve isteklilere doküman ile birlikte verilen “İş Ortaklığı Beyannamesi” uyarınca ihaleye ortak girişim kurarak Akfa Tem. Gıda Yem. İnş. Oto. Pey. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile İş Ortaklığı olarak katılabileceği, Kanun’un yukarıda aktarılan 28’inci maddesindeki “İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır.” hükmünün ihale dokümanının sadece davet edilen isteklilere satılabileceğini öngördüğü, davet edilen ve doküman satın alan isteklinin iş ortaklığı oluşturarak ihaleye katılımını engellemeyeceği, kaldı ki mevzuatta da davet edilen isteklilerin iş ortaklığı olarak ihalelere katılmalarına engel teşkil eden açık bir hüküm olmadığı, bu nedenle başvuru sahibi İş Ortaklığı’nın ihaleye katılmasında engel bulunmadığı, tekliflerin eşit çıkması halinde ise İş Ortaklığı’nın davet edilen ortağının hangisi olduğuna bakılmaksızın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1’inci maddesinde yer alan “…Ortak girişimler için yapılacak değerlendirmede pilot veya koordinatör ortağın durumu esas alınır.” açıklaması uyarınca değerlendirmenin pilot ortak üzerinden yapılacağı anlaşıldığından ihale komisyonunun iş ortaklığının değerlendirmesini davet edilen ve özel ortak olan Arıtem İnş. Bil. İşl. Tem. Yem. Öz. Sağ. Mad. Gıd. Amb. San. Tic. A.Ş. üzerinden yapmasının mevzuata aykırı olduğu neticesine varılmıştır.  

           

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin eşitliği halinde yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca başvuru sahibi Akfa Tem. Gıda Yem. İnş. Oto. Pey. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Arıtem İnş. Bil. İşl. Tem. Yem. Öz. Sağ. Mad. Gıda Amb. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirilmesinin İş Ortaklığı’nın pilot ortağı üzerinden yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

 

 

Mahmut GÜRSES

Başkan

 

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

 

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

 

 

 

 

 


 

KARŞI OY

 

           

            İnceleme konusu ihalede;

 

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan,  idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı şeklindeki iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, düzeltici işlem belirlenmesinekarar verilmiştir.

 

Anılan kararda, 4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinde ilan yapılmayan ihalelerde ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı hüküm altına alınmış, ancak bu maddede ihale dokümanı satan alan isteklinin ihaleye davet edilmeyen ve aynı zamanda ihale dokümanı satın almayan başka istekliler ile ihaleye iş ortaklığı kurarak teklif vermesini engelleyen bir hükme yer verilmediği, buna göre ilan yapılmayan ihalelerde ihaleye teklif vermeye davet edilen isteklilerin ihale dokümanı satın alarak ihaleye davet edilmeyen ve aynı zamanda ihale dokümanı satın almayan firmalar ile iş ortaklığı kurarak davet edildikleri ihaleye katılmalarına kamu ihale mevzuatında bir engel bulunmadığı, tekliflerin eşit çıkması halinde ise, İş Ortaklığı’nın davet edilen ortağının hangisi olduğuna bakılmaksızın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1’inci maddesinde yer alan “…Ortak girişimler için yapılacak değerlendirmede pilot veya koordinatör ortağın durumu esas alınır.” açıklaması uyarınca değerlendirmenin pilot ortak üzerinden yapılacağı, bu nedenle ihale komisyonunun iş ortaklığının değerlendirmesini davet edilen ve özel ortak olan Arıtem İnş. Bil. İşl. Tem. Yem. Öz. Sağ. Mad. Gıd. Amb. San. Tic. A. Ş. üzerinden yapmasının mevzuata aykırı olduğu,  tekliflerin eşitliği halinde, başvuru sahibi Akfa Tem. Gıda Yem. İnş. Oto. Pey. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Arıtem İnş. Bil. İşl. Tem. Yem. Öz. Sağ. Mad. Gıda Amb. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirilmesinin İş Ortaklığı’nın pilot ortağı üzerinden yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği ifade edilmektedir.

 

4734 sayılı Kamu İhale KanunununTanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, bu Kanunun uygulanmasında, İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,”  olarak tanımlanmıştır. Söz konusu hüküm gereğince ihaleye katılımda gerekli görülen ehliyet için ihale dokümanı satın almış olmak şartı aranmaktadır.

 

07.07.2012 tarihli ve 6353 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle  İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır.” hükmü eklenmiştir.

 

6353 sayılı Kanunun ilgili madde gerekçesinde 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen bütün ihalelerin Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilmesi ve mevcut Kanunda ihaleye davet edilmeyen isteklilere ihale dokümanı satışını sınırlayan bir düzenleme olmaması nedeniyle, ilan yapılmaksızın gerçekleştirilen ihalelere idare tarafından davet edilmeyen istekliler de doküman satın alıp teklif verebilmektedirler. Bu durum idarenin bu ihale usulü ile sağlamak istediği, işin özelliği ve önemine uygun olarak sadece ilgili sektörde faaliyet gösteren, yeterliliği ve ehliyeti bilinen firmaları ihaleye davet etme imkanını fiilen ortadan kaldırmakta; davet edilmemiş olmalarına rağmen ihale dokümanı satın alarak ihaleye katılanların tekliflerinin değerlendirilmesi ihale sürecini çok uzatmakta; ihtilaflar ve şikayetler nedeniyle de acil ve ivedi olarak yapılması gereken işler gecikmekte ya da yapılamamaktadır.

Yapılan düzenleme ile bu aksaklıkların giderilmesi amaçlanmaktadır.” şeklinde açıklamalar yer almıştır.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Doküman satın alınması ve EKAP üzerinde e-imza kullanılarak indirilmesi” başlıklı 15.2’nci maddesinde yer alan “….Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortaklardan herhangi birinin dokümanı satın alması yeterlidir….” şeklindeki açıklama,    6353 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinin  birinci fıkrasında yapılan değişiklikten önce yapılmış genel düzenlemelere ilişkin  olup, Kanun değişikliği ile bu düzenlemenin amacı daraltılmıştır. 

 

            Bu durumda, 6353 sayılı Kanunla yapılan özel düzenleme ile, 4734 sayılı Kanun kapsamında pazarlık usulü ile ihale edilen işlerde, işin özelliği ve önemine uygun olarak ilgili sektörde faaliyet gösteren, yeterliliği ve ehliyeti bilinen firmalar ile ihalenin gerçekleştirilmesi yönünde ihaleye katılım daraltılmıştır. Bu itibarla, pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde, idarece ihaleye davet edilmeyen ve doküman satın almayan isteklilerin, doküman satın alan başka isteklilerce iş ortaklığı kurarak ihaleye katılması hukuken mümkün değildir.

 

İncelenen ihalede, idarece Arıtem İnş. Tem. Yem. Öz. Sağ. Mad. Gıda Nak. Amb. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihaleye davet edildiği ve kendisine doküman satıldığı, Akfa Tem. Gıda Yem. İnş. Oto. Pey. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihaleye davet edilmediği, davet edilmeyen Akfa Tem. Gıda Yem. İnş. Oto. Pey. San. ve Tic. Ltd. Şti. söz konusu iş ortaklığında pilot ortak olurken davet edilen diğer firmanın sadece özel ortak konumunda olduğu, dolayısıyla davet edilen ve edilmeyen iki firmanın iş ortaklığı kurarak ihaleye katılmasının hukuken mümkün olmadığı, bu şekilde “davet edilmeyen teklif veremez” kuralının bertaraf edildiği ve söz konusu isteklinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

 

Bu itibarla, anılan Kurul kararında yer aldığı üzere, idare tarafından, başvuru sahibine ait teklifin,  pilot ortak Akfa Tem. Gıda Yem. İnş. Oto. Pey. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne doküman satışı olmadığından bu firma ile ilgili vergi matrahının görülemediği, ihale işlem dosyasında da vergi matrahı ile ilgili herhangi bir doküman bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı anlaşılmış olmakla birlikte, söz konusu isteklinin teklifinin yukarıda belirtilen sebeple değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından, sonuç itibariyle idarece gerçekleştirilen işlemin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.  

 

 Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine niteliğindeki kararına katılmıyoruz.

 

 

Mahmut GÜRSES

BAŞKAN

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

 Kurul Üyesi

 

 

 





Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul