• Esas No: 1977/16
  • Karar No: 1977/86
  • Karar Tarihi: 09.06.1977
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI 
Resmi Gazete tarih/sayı:2.11.1977/16101 
Esas Sayısı : 1977/16 
Karar Sayısı : 1977/86 
Karar Günü : 9/6/1977 
İtiraz yoluna başvuran : Askerî Yüksek idare Mahkemesi 1. Dairesi. 
İtirazın konusu : 20 Temmuz 1972 günlü, 14251 sayılı. Resmî Gazete'de yayımlanan 4/7/1972 günlü, 1602 sayılı Askerî Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 80. maddesi ile Resmî Gazete'nin 26 Ekim 1963 günlü, mükerrer 11541 sayısında yayımlanan 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanununun 17/7/1972 günlü, 1611 sayılı Kanunla değişik 12. maddesinin sicil düzenlenmesi ve sicil üstlerine ilişkin hükümlerinin ve dolayısiyle aynı kanunun yükselme, emeklilik ve kadrosuzlukla ilgili 14., 21., 22. ve geçici 1. maddelerinin Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan üyeleri yönünden Anayasa'nın 4., 7., 8., 12., 134. ve 140. maddelerine ayın olduğu Öne sürülerek iptalleri için Askerî Yüksek idare Mahkemesi 1. Dairesince, Anayasa'nın değişik 151. ve 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 27. maddelerine dayanılarak Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. 
I- OLAY: 
Askerî Yüksek idare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan üyelerinden birisi tarafından Millî Savunma Bakanlığına, hakkında sicil düzenlenmemesi ve düzenlenmiş olan sicillerin de geçersiz sayılmasına ilişkin başvurmasına yanıt verilmemek suretiyle reddi yolundaki idarî işlemin iptali için sözü edilen Bakanlığa karşı Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava açılmıştır. 
Bu davada davacı tarafından, 1602 sayılı Yasanın subay üyelerin varlığına ve yargı görevi yapmalarına değinen hükümleriyle sicil üstlerini belirleyen 80. maddesinin ve 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanununun sicil düzenlenmesiyle ilgili kurallarının Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülmüş, Askerî Yüksek idare Mahkemesi 1. Dairesi, subay üyelerin bu mahkemede görev almalarına ilişkin olanlar dışındaki hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğu yolundaki itirazı ciddi bulunmuş ve bu hükümlerin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. 
II- İTİRAZIN DAYANDIĞI GEREKÇE : 
İtiraza dayanak yapılan gerekçe aynen şöyledir: 
"Davanın, dava ve taraf ehliyetine sahip davacının, avukat olan vekili tarafından, usulünce süresinde açıldığı ve 1602 sayılı Kanunun 22. maddesi gereğince, konu ile ilgili davaların çözümlenmesinin Askerî Yüksek idare Mahkemesi l. Dairesinin görevi dahilinde bulunduğu anlaşılmıştır. 
İlk dilekçede, Anayasa'ya aykırılık iddiası yok ise de, asıl tarafından verilen ve 18/12/1975 tarihinde kayda geçen dilekçede; uygulanan kanun hükümlerinin Anayasa'ya aykırılığı iddiası ileri sürülmüştür. 
Dava henüz incelenip, karara bağlanmadan ileri sürülen bu iddianın, Anayasa'nın 151. maddesi hükmü karşısında, incelenip, bir sonuca bağlanması gerekmektedir. 
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi kuruluşunda subay üyelerin görev almasının Anayasa'ya aykırılığı iddiası, Anayasa Mahkemesinin 18/12/1975 gün ve 1975/159 Esas, 1975/216 sayılı karan karşısında ciddi ve tetkike değer bulunmamıştır. 
Anayasa'nın kendilerine sağladığı güvence altında, yargı hizmetini yürütecek olan Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkan ve Üyelerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve görev teminatı altında yargı hizmetini yürütmelerini sağlamak amacı ile 1602 sayılı Kanunun 80. maddesiyle "....Hâkim sınıfından olan başkan ve üyelerin aylık ve ek göstergeleri, meslekte ilerlemeleri, sicil işlemi ve yaş hadleriyle emeklilikleri ve diğer özlük hakları Askerî Yargıtay Başkan ve Üyelerinin tabi olduğu hükümlere tabidirler. 
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Daire Başkanları ve Üyelerinin birinci sicil üstü Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Başkanı, ikinci sicil üstü ise Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanıdır." hükmü getirilmiş iken, 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değiştirilen 12. maddesi (B) bendi 2 sayılı istisna fıkrasının (f) işaretli alt bendi ile; "Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan üyelerinin; Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Daire Başkanları, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Başkanı ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı (Daire Başkanları kendi dairelerinde görevli üyelerin, (h) işaretli alt bendi ile; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan daire başkanlarının Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Başkanı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkam ve Milli Savunma Bakanlığı müsteşarı, 
(j) İşaretli alt bendi ile, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ikinci Başkanının; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, Milli Savunma Müsteşarı ve Milli Savunma Bakakı (k) işaretli alt bendi ile de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanun sözcüsünün; Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı ve Milli Savunma Bakanının" sıralı sicil üstleri olacağı esası getirilmiştir. 
Bu hükümler, Askeri Yüksek idare Mahkemesinde görev yapacak olan ve üyelik sıfatım iktisap etmiş askeri hâkim subayların, rütbe terfi, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi, kadrosuzluk, yetersizlik sebebiyle emekliye şevklerinde etkili olacaktır. 
Kanunun bu esaslarla ilgili hükümlerinin uygulanması ise; Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin yüksek ve bağımsız mahkeme olmaktan çıkararak, hiyerarşi gücünü esas alan bir askeri kuruluş haline getirmiştir. 
Böyle bir kuruluşun, vatandaş ve dava sahipleri nazarında; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Hâkim sınıfından olan üyelerin sicil üstleri ve görev teminatları bakımından iç ve dış baskılara açık, katı bir hiyerarşi ve disiplin altında buyruğa uygun kararlar verebileceği zehabını uyandıracağı, bağımsız ve yansız bir yargılamaya tabi olmadıkları görüşünü doğuracağı şüphesizdir. 
Ayrıca, aynı mahkemede görevli, subay üyeler ile, hâkim sınıfından olan üyeler arasında gerek sicil düzenlenmesi, gerekse sicil üstleri bakımından farklı ve bilhassa hâkim sınıfından üyeler aleyhine netice doğuracak hükümler getirilmesi de, hâkimlik teminatı ve eşitlik ilkesiyle bağdaştırılamaz. 
Kaldı ki subay üyeler hakkında sicil düzenlenmesine olanak veren kanun hükmü de Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş bulunmaktadır. 
Daire Başkanının, dairesindeki hâkim üyeye sicil düzenlenmesinin hâkimlik teminatını zedeleyeceği gibi, sicil düzenleyecek daire başkanının hâkim veya subay üye sınıfından olması halinde de tefrik yapılmaksızın sicil üstlüğü yapması da çelişkiyi ve eşitsizliği bariz şekilde ortaya koymaktadır. 
1602 sayılı Askerî Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 9, maddesinin "Daire üyelerinin en kıdemlileri o daire başkanlığı görevini yapar" hükmü karşısında, mahkeme kuruluşuna idarî seçimle atanan ve hâkim sınıfından olmayan subay üyelerin daha kıdemli olmaları ve hasseten buna özen gösterebileceği ve daire başkanı olabileceği de; düşünülürse Mahkeme bağımsızlığı ve hâkimliğin teminatı, dolayısıyla, yansızlığı daha da haklı şüpheyi açık bir şekilde davet edecektir. 
Nitekim, seçilme şekil ve asli memuriyet sıfatları arasında eşitsizlik bulunmayan, Mahkeme Üyeleri arasında yapılan Dairelere dağıtmada herhangi bir daireye verilen en kıdemli üye Daire Başkanı olmakta ve bu gün için üç daireden birinin başkanlığı subay üye tarafından yapılmaktadır. 
Subay üyeler bakımından, 357 sayılı Kanuna nazaran 1602 sayılı Kanunun 80. maddesiyle sicil, yükselme, emeklilik bakımından tanınan teminatın dahi, Anayasa Mahkemesinin 18/12/1975 günlü kararıyla Anayasa ilkelerine aykırı ve yetersiz görülüp iptal edilmesi de, aslî sıfatı ve görevi münhasıran hâkimlik yapacak olan Askerî Yüksek idare Mahkemesi Askerî hâkim üyelerinin sicil, yükselme, emeklilik, yaş hadleri ve diğer özlük hakları hususunda en az, Mahkemede görevli subay üyeler kadar teminat altında bulunmaları gerçeğini ortaya koymaktadır. 
1602 sayılı Kanunun 80. maddesinin Askerî Hâkim üyeler bakımından tamamen ortadan kalktığı da düşünülemez. 
357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 12. maddesinin sicil düzenlenmesi, sicil üstleriyle ilgili hükümleriyle dolayısiyle aynı kanunun yükselme, emeklilik ve kadrosuzlukla ilgili 14., .21., 22. ve Geçici 1. maddelerinin Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Hâkim üyeleri hakkındaki hükümlerinin Anayasa hükümlerine uygunluğu, izah olunan nedenlerle iddia edilemez. Ve bu hükümler açılan dava ile ilgili bulunmaktadır. 
Emsal yargı kuruluşu Askerî Yargıtay'da görevli hâkimlerden farklı bir uygulama ve düzenleme de yapılmaması gerekir. 
Bu nedenlerle davacının, hakkında uygulanan 1602 sayılı Kanunun 80. maddesi ile 357 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinin Anayasa'nın 4., 7., 8., 12., 132., 134., 140. maddelerine aykırı olduğu iddiası ciddi görüldüğünden; T.C. Anayasa'sının 151. ve 44 sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar, Davanın Geri Bırakılmasına, konu ile ilgili görülen dosya muhtevasının tasdikli suretlerinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine 25 Ocak 1977 tarihinde oybirliğiyle karar verildi." 
III- YASA METİNLERİ: 
l- İtiraz konusu yapılan yasa kuralları: 
a) 4/7/1912 günlü, 1602 sayılı Kanunun Anayasa'ya aykırılığı öne sürülen 80. maddesi şöyledir: 
"Madde 60- Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olmıyan Başkanı ve üyeleri, yükselme, sicil işlemleri, yaş haddi, emeklilik ve diğer haklar yönünden kendi sınıfındaki emsallerine uygulanan hükümlere; hâkim sınıfından olan Başkan ve üyelerinin aylık ve ek göstergeleri, meslekte ilerlemeleri, sicil işlemi ve yaş hadleriyle emeklilikleri ve diğer özlük hakları Askerî Yargıtay Başkan ve Üyelerinin tabi olduğu hükümlere tabidirler. 
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin Daire Başkanı ve üyelerinin birinci sicil üstü Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ikinci Başkanı, ikinci sicil üstü ise, Askeri Yüksek idare Mahkemesinin Başkanıdır. 
Askerî hâkim sınıfından olmayan Başkan ve üyelere bu görevleri süresince hem rütbe oldukları hâkim sınıfından olan üyelere ödenen miktar ve esaslara göre ek göstergeli olarak aylık ödeme yapılır. 17/1/1963 gün ve 144 sayılı ve 18/4/1963 gün ve 223 sayılı Kanunların hükümleri saklıdır." 
b) 26/10/1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanununun 17/7/ 1972 günlü, 1611 sayılı Kanunla değişen 12. maddesinin (B) bendinin (2-f) fıkrası ile aynı kanunun değişik 14., 21., 22. ve Geçici 1. maddeleri şöyledir: 
"Madde 12- (B) 2-f : Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan üyelerinin; Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Daire Başkanları, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ikinci Başkanı ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı (Daire Başkanları kendi dairelerinde görevli üyelerin)," 
"Madde 14— (Değişik) 12 ve 13. madde hükümleri saklı kalmak şartı ile; askerî hâkim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemesi hakkında 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümleri uygulanır. 
Ancak, general - amiralliğe yükselecek albaylarla general - amiralliğin üst rütbelerine yükseleceklerin saptanması ve değerlendirme işlemlerinin yapılması esnasında Yüksek Askerî Şûra üyelerinin her biri 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 54 üncü maddesi hükümlerini gözönünde tutarak her general - amiral ve albay için : 
a) Sicil dosyalarını ve sicil belgelerini veya özetlerini, 
b) Özlük dosyalarında mevcut mahkeme ve savcılıkça verilen kararlan, her çeşit disiplin cezalarını inceleyip, bu hususlara dayanak olan fiil ve hareketleri, 
c) Özlük dosyalarında mevcut takdir, taltif, uyarma ve sağlık durumlarını belirten belgeler ile şahsi takdimleri, 
d) Yapılmış kadro gezileri( harp oyunları) veya etüd notları, plân tatbikatları, tatbikatlar ve denetlemelerindeki başarı durumlarını, 
e) Meslekî eserlerini, 
İnceleyip, değerlendirerek genel durumdan edindiği kanaate göre : 
Genelkurmay Başkanı : 1-150, kuvvet komutanları (kendi kuvvetlerine mensup olanlar için) : 1-125, diğer şûra üyeleri: 1-100 arasında not takdir ederler. 
Yüksek Askerî Şûra üyelerinin verdiği notların ortalaması alınarak değerlendirme notları saptanır, kesirli çıkan sayılar iki hane yürütülür. 
Yüksek Askerî Şûraca değerlendirilen her general - amiral ve albay için saptanan değerlendirme notu ile sicil notu ortalaması toplanarak yeterlik notu bulunur. Bu yeterlik notuna göre sıralama yapılır. 
Yeterlik sıralamasında yeterlik notu aynı olanlardan değerlendirme notu yüksek olan öncelik alır. Eşitlik halinde kıdem sırası önde olan öncelik alır. 
Yeterlik sıralamasına göre, en yüksek yeterlik notu alanlardan başlanılarak 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununa göre saptanan kadro, kontenjan ve nispete göre bir üst rütbeye yükselecekler saptanır ve usulüne göre uygun olarak terfileri yapılır." 
"Madde 21- (Değişik)- Askerî Hâkim sınıfı subayların görev yerleri ve sıfatlan ne olursa olsun emeklilik, yaş hadleri diğer subaylar gibidir. Askerî hâkim subayların kanunlarda belirtilen yükümlülük sürelerini tamamlamaları halinde, özel kanununda yazılı belli şartlar içinde emekliliklerini isteme haklan vardır. 
Bu kanunda belirtilen esaslara göre; kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma ve askerî hâkim subay olmaya engel suçluluk halleri hariç, askeri hâkim subaylar rütbelerinin yaş haddine kadar hizmete devam ederler." 
"Madde 22- (Değişik)-Kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle aşağıda belirtilen esas ve şartlar dahilinde askerî hâkim subaylar hakkında emeklilik yaş haddinden önce Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılabilir. 
A) Kadrosuzluk sebebiyle ayırma : 
1. Rütbe terfii şartlarını haiz olup da üst rütbe kadrosunda açık bulunmadığı için iki yıl daha denendiği halde yine kadrosuzluktan terfii edemeyen yarbay ve albay ile sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60'tan fazlası olmakla beraber, general-amiralliğe yükselebilmek için gerekli sicil notu ortalamasını ihraz etmemiş bulunan albaylar yaş haddine kadar hizmete devam ederler. 
Bu şekilde hizmete devam ettirilen yarbay ve albaylardan terfii şartlarını haiz binbaşı ve yarbaylara kadro açılması maksadıyle sicil notu en düşük olanlardan başlanarak yeteri kadarı emekliye sevk edilir. 
Rütbe terfii şartlarını haiz olup da üst rütbe kadrosunda açık bulunmadığı için terfii edemeyip emekliye sevk edilen albaylar hakkında 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 49. maddesinin (F) bendi hükümleri uygulanır. 
2. Bekleme süreleri sonunda terfii edemeyen general - amiraller emekliye sevk edilirler. Bunlar hakkında 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Kanununun 49. maddesinin (F) bendi hükümleri uygulanır. 
B) Yetersizlik sebebiyle ayırma : 
1. Rütbe bekleme süresi sonunda veya sonraki yıllarda yapılan yeterlik sıralamasında; 
a) Sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 50'sinden az olan yüzbaşı - binbaşılar ile % 60'ından az olan yarbay - albaylar, 
b) Sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 50 ve daha yukarısı olup da % 60'dan az olduğu için iki yıl daha denendiği halde rütbe terfi edemeyen yüşbaşı - binbaşılardan bu ikinci yılda veya müteakip yıllarda sicil notu itibariyle kademe ilerlemesi de yapamayanlar veya rütbesinin son kademesine geldiği halde almış bulunduğu sicil notu kademe ilerlemesi için yeterli bulunmayanlar, 
2. Bu maddenin (A) bendi gereğince yaş haddine kadar hizmete devam edecek yarbay ve albaylardan yıllık sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60'ının aşağısına düşenler. 
3. Rütbe bekleme süresi içindeki meslekî sicil notlarından en az iki yıla ait olanı mesleki sicil tam notunun % 50'sinden aşağıya düştüğü için meslekte kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar, 
Hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. 
C) Disiplinsizlik ve ahlâki durumu sebebiyle ayırma : 
Askerî Yargıtay üyeleri ile Askerî Yüksek idare Mahkemesi Üyeleri hakkındaki hükümler saklı kalmak şartı ile; 
Son rütbelerine ait bir veya bir kaç belgeye dayanılarak, aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik ve ahlâkî durumları icabı Silâhlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyenlerin hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T. C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. 
1. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmaması, 
2. Hizmetin ve hâkimlik mesleğinin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini düzenleyememesi, 
3. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara ve borçlanmaya düşkün olması, 
4. Silâhlı Kuvvetlerinin ve hâkimlik meslekinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması, 
5. Tutum ve davranışları ile yasa dışı görüşleri besimsediklerinin anlaşılması, 
Disiplinsizlik ve ahlâki durumları nedeni ile Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, idarî sicil üstlerince süre söz konusu olmaksızın her zaman düzenlenebilecek sicillere dayanılarak yapılır. 
Sicillerde, yukarıdaki sebeplerden hangisine göre kesin kanaate varıldığı belirtilir. 
Bu sicil ile; diğer subaylar hakkında uygulanan usule göre katî işlem yapılır." 
"Geçici MADDE l- 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 41. maddesinde Delirtilen kadro oranına indirilinceye kadar bekleme süresi sonunda rütbe terfii şarjlarını haiz oldukları halde üst rütbe kadrosunda açık bulunmadığı için terfii edemeyerek beklemiş askerî hâkim albayların emekliye şevkleri 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununa 1424 sayılı Kanunla eklenen ekgeçici 13. madde esaslarına göre yapılır." 
2- Dayanılan Anayasa Kuralları : 
"MADDE 4.- Egemenlik kayıtsız şartsız Türk Milletînindir. 
Millet, egemenliğini, Anayasa'nın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar eliyle kullanır. 
Egemenliğin kullanılması, hiçbir suretle belli bir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiç bir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almıyan bir devlet yetkisi kullanamaz." 
"Madde 7.- Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır." 
"MADDE 8.- Kanunlar Anayasa'ya aykırı olamaz. 
Anayasa hükümleri, Yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarım ve kişileri bağlıyan temel hukuk kurallarıdır. 
"MADDE 12.- Herkes, dil ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir. 
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz." 
"MADDE 134 (Değişik) - Hâkimlerin nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin veya görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili suçlardan dolayı soruşturma yapılmasına ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarılmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve diğer özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı esasına göre kanunla düzenlenir. 
Hâkimler 65 yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler. Askeri hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunla belli edilir. 
Hâkimler, kanunda belirtilenlerden başka, genel ve özel hiçbir görev alamazlar." 
"Madde 140- (Değişik) Danıştay, kanunların başka idarî yargı mercilerine bırakmadığı konularda ilk derece ve genel olarak üst derece idare mahkemesidir. 
Danıştay, idarî uyuşmazlıkları ve davaları görmek ve çözümlemek, Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir. 
Danıştay üyeleri, Bakanlar Kurulu ve Danıştay Genel Kurulunca ayrı ayrı boş yer sayısı kadar gösterilecek adaylar arasından Anayasa Mahkemesinin asıl ve yedek üyelerinin üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile ve gizli oyla seçilir. İlk iki oylamada bu çoğunluk sağlanamazsa, salt çoğunlukla yetinilir. 
Danıştay, Başkanını ve Başkanunsözcüsünü, kendi üyeleri arasından, üye tamsayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçer. Başkan, daire başkanları ve Başkanunsözcüsünün görev süreleri dört yıldır. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler. 
Danıştay'ın kuruluşu, işleyişi, yargılama ve daire başkanlarının seçimi usulleri, mensuplarının nitelikleriyle atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, haklarında disiplin kovuşturması yapılması ve disiplin cezası uygulanması, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. 
Asker kişilerle ilgili idarî eylem ve işlemlerin yargı denetimi Askerî Yüksek İdare Mahkemesince yapılır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, başkan ve üyelerinin nitelikleri ile atanmaları, disiplin ve özlük işleri; hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre, kanunla düzenlenir." 
IV- İLK İNCELEME: 
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca, Kani Vrana, Şevket Müftügil, Ahmet Akar, Ziya Önel, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Sekip Çopuroğlu, Fahrettin Uluç, Muhittin Gürün, Lûtfi Ömerbaş, Ahmet Erdoğdu, Hasan Gürsel, Adil Esmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun katılmalariyle 24/3/1977 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında aşağıdaki sorunlar üzerinde durulmuştur: 
Olay bölümünde de açıklandığı üzere, Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan üyelerinden birisi, Millî Savunma Bakanlığına başvurarak hakkında sicil düzenlenmemesini, düzenlenmiş olan sicillerin de geçersiz sayılmasını istemiş, bu isteme yasal süre içinde bir yanıt verilmediğinden yasaca tesis edilmiş sayılan olumsuz işlemin iptali istemiyle Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmıştır. 
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, bu davada davacının öne sürdüğü savlardan 1602 sayılı Kanunun 80. maddesi ile 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanununun 1611 sayılı Kanunla değişik 12. maddesinin sicil düzenlemesine ve sicil üstlerine ilişkin hükümlerine ve dolayısiyle aynı kanunun yükselme, emeklilik ve kadrosuzlukla ilgili 14., 21., 22. ve Geçici 1. maddelerine yönelik olanlarının Askerî hâkim sınıfından olan üyeleri açısından ciddi bulunduğu kanısına varmış ve iptalleri için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını karar altına almıştır. 
l- 4/7/1972 günlü, 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 80. maddesinin ikinci fıkrası hükmü, 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişen 12. maddesinin (B) bendinin (2-f) fıkrası ile değiştirilmiş ve böylece sözü edilen hüküm, Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan üyeleri açısından uygulanma olanağını yitirmiştir. Öte yandan aynı maddenin üçüncü fıkrası da askerî hâkim sınırından olmayan başkan ve üyelerle ilgili olup hâkim sınıfından olan üyelere ilişkin bir hüküm getirmemektedir. 
Anayasa'nın değişik 151. ve 44 sayılı Yasanın 27. maddeleri hükümleri uyarınca, bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanunun hükümlerini, saptanan yöntem içinde, Anayasa'ya uygunluk denetiminden geçirilmesini isteyebilir. Oysa Askerî Yüksek İdare Mahkemesi 1. Dairesi, bu davada 1602 sayılı Kanunun 80. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları hükümlerini uygulama durumunda olmadığından, bu hükümlere yönelen itiraz mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddedilmelidir. 
2- 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanununun 1611 sayılı Kanunla değişik 14., 21., 22. ve Geçici 1. maddelerinin de, davacının sıfatı ve talebin içeriği yönlerinden bu davada uygulanma olanağı yoktur. Bu hükümlere yönelik itiraz da mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddolunmalıdır. 
3- 1602 sayılı Yasanın 80. maddesinin birinci ve 357 sayılı Yasanın 1611 sayılı Yasa ile değişik 12. maddesinin (B) bendinin (2-f) fıkrası hükümlerine gelince : 
80. maddenin birinci fıkrası, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan ve olmayan başkan ve üyeleri hakkında hükümler düzenlemektedir, itiraz yoluna başvuran 1. Daire askerî hâkim sınıfından olan üyelerle ilişkili hükümlerin Anayasa'ya aykırı olduğunu öne sürmektedir. Sözü edilen ve istem konusu olan hüküm, hâkim sınıfından olan başkan ve üyelerin aylık ve ek göstergeleri, meslekte ilerlemeleri, sicil işlemleri, yaş hadleri, emeklilikleri ve öteki özlük hakları açısından düzenlemeler getirmekte ve bunların, Askerî Yargıtay Başkan ve üyelerinin bağlı olduğu hükümlere tâbi olacağını kurala bağlamaktadır. 
Yukarıda da açıklandığı üzere, dava, davacı üye hakkında sicil verilmemesi, verilmiş olanların da iptali isteminin reddine ilişkin olumsuz idarî tasarrufa yöneltilmiş bulunduğuna göre, sözü edilen 80. maddenin birinci fıkrasının bu davada uygulanma durumunda olan kesimi, sicil işlemine ilişkin hükmü olmak gerekir. Gerçi anılan fıkra, sicil işlemi yönünden Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan Başkan ve üyelerini, Askerî Yargıtay Başkan ve üyelerine ilişkin hükümlere bağlı tutmakta ise de, bu kanundan sonra kabul edilen 17/7/1972 günlü, 1611 sayılı Yasa ile değiştirilen 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanununun 12. maddesinin (B) bendinin (2-f) fıkrasiyle Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan üyelerinin sicil işlemleri ele alınmış ve salt bunlar hakkında hükümler düzenlenmiştir. Bu durumda 80. maddenin Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin askerî hâkim sınıfından olan Başkan ve üyeleri hakkındaki sicil işlemlerine ilişkin hükümlerinin bütünü ile yürürlükten kalktığı düşünülemez. Çünkü sözü edilen fıkranın, Askeri Yargıtay Başkan ve üyelerine göndermede bulunan hükmünün yürürlükten kalkmasına karşın, Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan Başkan ve üyelerinin yükselmelerinin sicile bağlı tutulmasına ilişkin ilkesi yürürlükte bulunmaktadır. 
O halde işin esası, 1602 sayılı Kanunun 80. maddesinin birinci fıkrasının yürürlükte olan hükmü ve 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanununun 17/7/1972 günlü, 1611 sayılı Yasa ile değişik 12. maddesinin (B) bendinin (2-f) fıkrası ile sınırlı olarak incelenmelidir. 
Yapılan ilk inceleme sonunda: Dosyanın eksiği bulunmadığından : 
1- 4/7/1972 günlü, 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 80. maddesinin ikinci fıkrası; 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Yasanın 12. maddesinin (B) bendinin (2-f) fıkrası ile Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim üyeleri açısından uygulanma olanağını yitirmiş bulunduğundan ve aynı maddenin üçüncü fıkrası da hâkim sınıfından olan üyelerle ilgili olmadığından bu hükümlere yönelen itirazın mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine, 
2- 357 sayılı Kanunun değişik 14., 21., 22. ve Geçici 1. maddelerinin konulan itibarîyle davada uygulanma olanağı bulunmadığından bu hükümlere ilişkin itirazın mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine, 
3- İşin esasının, 1602 sayılı Kanunun 80. maddesinin birinci fıkrasının yürürlükte olan bölümü ve 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanununun 17/7/1972 günlü, 1611 sayılı Yasa ile değişik 12. maddesinin (B) bendinin (2-f) fıkrasiyle sınırlı olarak incelenmesine, 
oybirliğiyle karar verilmiştir. 
V- ESASIN İNCELENMESİ: 
İşin esasına ilişkin rapor, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi I. Dairesinin başvurma kararı ve ekleri, iptali istenen yasaların kuralları, ilgili Anayasa ve Yasa hükümleri, bunlara ilişkin yasama belgeleri ve konu ile ilgili Öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü : 
A- "Askerlik hizmetlerinin gerekleri" kavramı: 
İtiraz konusu yasa metinlerinin Anayasa'ya uygunluk denetimine geçilmeden Önce, Anayasa'nın 140. maddesine 1488 sayılı Yasa ile eklenen ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi kurulmasını öngören altıncı fıkra hükmü içinde yer alan ve Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında açıklanmış bulunan "askerlik hizmetlerinin gerekleri" kavramına kısaca değinmekte ve Anayasa Mahkemesince kabul edilmekte olan görüşü burada özetlemekte yarar vardır. 
Anayasa'ya, askerlik hizmetlerinin gerekleri kavramı, 1488 sayılı Yasa ile girmiş değildir. Bu nedenle Anayasa'nın 140. maddesinde yapılan değişikliğin bu yönden kendi başına bir yeniliği ve Önemi yoktur. Çünkü Anayasa'nın askerî yargı ile ilgili 138. maddesinin son fıkrasının 1961 metninde de, askerî yargı organlarına ilişkin konuların "mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gerekleri" ne göre kanunla düzenlenmesi kuralı yer almış bulunmakta idi. Tüm askerî yargı organlarını içeren bu kuralın Askerî Yargıtay'ı ve yeni kurulan Askerî Yüksek İdare Mahkemesini kapsam dışı tuttuğu düşünülemezdi. Kaldı ki 138. maddede böyle bir düzenleme olmasa bile Anayasa'da bir "Askerî yargı" ya yer verilmiş bulunması, başlı başına askerlik hizmetleri gereklerinin bir anlatımı ve sonucu olması dolayısiyle, gene de bu gereklere dikkati çekmeye yeterli görülebilirdi. 
İtiraz konusu yapılan yasa kuralları Anayasa'ya uygunluk denetiminden geçirilirken, "askerlik hizmetlerinin gerekleri" kavramının niteliğini ve etki alanını açıklığa kavuşturmanın büyük önemi vardır. Bu kavramın salt ve soyut olarak ele alınması doğru bir sonuca varmayı engeller. Çünkü bu kavramın bir askerî birlikte Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde eşit ağırlıkla ve aynı kapsamla uygulama alanına konulabilmesi tasavvur dahi edilemez. "Askerlik hizmetlerinin gerekleri" nin en başında bir disiplin, astlık - üstlük, buyurma - buyruğa uyma ilişkileri, rütbe ile sınırlanmış yetkiler düzeni gelir. Oysa Anayasa; adlî, idarî ve askerî yargı arasında bir ayırım gözetmeksizin yargı yetkisinin millet adına bağımsız mahkemelerce kullanılması genel ilkesini benimsemiş (Madde : 7), hâkimlerin güvence altında bulundurulmalarım hem genel olarak, hem de idarî yargı, askerî yargı ve üstelik Askerî Yüksek İdare Mahkemesi yönünden bir Anayasal zorunluk olarak ayrı ayrı belirtmiş (Madde 132, 133, 138. 140, 141), böylece "İnsan haklarına... dayanan... demokratik... hukuk devleti" yapısı içinde (Madde : 2) mahkeme kavramının askerlik hizmetlerinin olağan ağırlık ye kapsamı içinde uygulanacak gerekleri ile uyuşmasına olanak bulunmadığını açıkça ortaya koymuştur. 
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, temel yapısı ve işleri yönünden bir yüksek mahkemedir. Askeri bir kuruluş oluşu bu niteliğinden sonra gelir ve ikinci alanda kalır. Burada askerlik hizmetlerinin gerekleri, ancak mahkemenin bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi ve dayanağı olan hâkimlik teminatına dokunmadığı sürece ve o oranda söz konusu olabilir. Başka bir deyimle bu mahkemenin anayasal yapısı karşısında askerlik hizmetlerinin gerekleri nedenine dayanılarak bağımsızlığının ve başkan ile üyelerinin teminatının zedelenmesine yol açılması hukukça savunulabilir bir tutum olamaz. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsızlığını ve hâkimlik teminatını koruyacak güvenlik alanının sınırına dayandığı anda askerlik hizmetlerinin gerekleri durur, durdurulur artık işlememesi, işletilmemesi gerekir. 
İtiraz konusu kurallar Anayasa'ya uygunluk denetiminden geçirilirken "askerlik hizmetlerinin gerekleri" bir anayasal kavram olarak ancak bu ölçü içinde gözönünde bulundurulacaktır. 
B- İtiraz konusu kuralların Anayasa'ya aykırılığı sorunu: 
4/7/1972 günlü, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 7. maddesi şöyledir: 
"Madde 7- Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin üyeleri; emsaline nazaran hizmetin gerektirdiği üstün bilgi ve tecrübeye sahip; 
a) General, amiral ve albay rütbesindeki subaylarla, 
b) En az albay rütbesinde birinci sınıf askeri hâkimler arasından seçilirler." 
Aynı Yasanın 80. maddesinin birinci fıkrası, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından üyelerinin yükselmelerini ilke olarak sicil işlemine bağlı tutmakta ve 357 sayılı Yasanın 17/7/1972 günlü, 1611 sayılı Yasa ile değişik 12. maddesinin (B) bendinin (2-f) fıkrası da bunların sicil üstlerini saptamaktadır. Bu hükme göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Hâkim sınıfından olan üyelerinin sıralı sicil üstleri; üyelerin görev yaptıkları dairenin başkanı, Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin İkinci Başkanı ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanıdır. 
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanının ve İkinci Başkanı ile Daire Başkanlarının sicil üstleri olmaları, bunları, hâkim sınıfından olan üyelerin âmiri ve komutanı mevkiine getirmekte ve böylece Askeri Yüksek İdare Mahkemesi bir yüksek mahkeme değilmiş de olağan bir askeri birlik ya da kurum imiş ve burada görev yapan başkan ve üyelerin, yargı yetkisi kullanan ve Anayasa'ca hâkimlik teminatıyla donatılmaları öngörülen kimseler oldukları gözönünde bulundurulmayarak yalnızca subay yönleriyle ele alınmış gibi bir durum oluşmaktadır. 
Hukuk devletinde sıkı sıkıya bağlanılan mahkemelerin bağımsızlığı ve onun başlıca öğesi olan hâkimlik teminatı ilkeleri, kişilerin mahkemelerin genellikle hiç bir etki ve özellikle yürütmenin etkisi altında kalmaksızın, tam yansız olarak görevlerini yerine getireceklerinden emin olmaları, mahkemelere güvenmeleri, inanmaları, bu yönden herhangi bir kaygı, tedirginlik içinde kalmamaları için benimsenmiş bir düzenin temelini oluşturur. Bu düzeni aksatacak ya da kişilerde düzenin iyi işlemiyeceği kuşkusunu uyandırabilecek yöntemlerin o düzende yeri olmamak gerekir. Oysa incelenen yasa kurallarının öngördüğü yöntem sicil işlemi ve sicil üstleri yoluyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan üyelerini her şeyden önce iç baskıya açık bir duruma sokmakta, hiç değilse, böyle bir olasılığın kuşku ve kaygısını uyandırmaktadır. Anayasa'nın 132. maddesi, "hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa'ya kanuna, hukuka ve vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler." kuralını ilke olarak benimsemiş bulunmaktadır. Bir yüksek mahkeme üyesinin yükselmesi sicile bağlanınca, onun bağımsızlığını ve salt vicdanî kanısına göre karar verdiğini kabul etmek de güçleşir. Askeri Yüksek idare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan üyelerinin mesleki sicil belgesine bağlı tutulmuş olmaları durumunda bir değişme meydana getirmez. Bunları subay sicil belgesine bağlı tutan ve yükselmelerini bu belgelerle olanak içine sokan düzen, Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsızlığına ve üyelerinin Anayasa'ca öngörülmüş güvencelerine söz getirecek Başkan ve üstelik bu ilkelerin zedelenmesine ve mahkemeye karşı duyulması gerekli olan güvenin yitirilmesine yol açacak bir yöntemdir. 
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan üyelerinin yükselmelerini ilke olarak sicil işlemine bağlı tutan 1602 sayılı Yasanın 80. maddesinin birinci fıkrası hükmü ile 357 sayılı Yasanın 17/7/ 1972 günlü, 1611 sayılı Yasa ile değişik 12. maddesinin (B) bendinin (2-f) fıkrasındaki sıralı sicil üstlerini saptayan hükmü Anayasa'nın 2., 7., 132. ve 140. maddelerine aykırıdır ve iptaline karar verilmelidir. 
Halit Zarbun, Abdullah Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamışlardır. 
C- 44 sayılı Yasanın 28. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanması: Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Kanunun (gerekçe ile bağlı olmama) kenar başlığını taşıyan 28. maddesinin birinci fıkrasında "Anayasa Mahkemesi, Kanunların... Anayasa'ya aykırılığı hususunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmağa mecbur değildir. Mahkeme taleple bağlı kalmak kaydiyle, başka gerekçe ile de aykırılık kararı verebilir" hükmü yer almış bulunmaktadır. 
Anayasa Mahkemesinin Anayasa'ya uygunluk denetimi istemle sınırlanınca, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptaline karar verilen hükümlerle ilişkisi ve sıkı bağlantısı bulunan yasanın öteki kurallarının eylemli olarak uygulanamaması sonucunun ortaya çıkacağını doğal saymak gerekir. Gerçekten hukuk düzeninde bu tür ölü hükümlerin kalması sonucu bir takım karışıklıkların ortaya çıkma olasılığı bulunduğu gibi mahkemelerin bu tür hükümleri uygulamamaları yüzünden hakları yerine getirmekten çekinecekleri de Öne sürülebilir. Yasa koyucu son derece sakıncalı gördüğü bu durumu ortadan kaldırmak için ikinci fıkra hükmünü düzenleme zorunluğunu hissetmiştir. 
İkinci fıkra hükmü şöyledir : 
"Ancak, eğer müracaat kanun veya içtüzüğün sadece belirli madde veya hükümleri aleyhine yapılmış olup da, belirli madde veya hükümlerin İptali kanun veya içtüzüğün diğer bazı hükümlerinin veya tamamının uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, Anayasa Mahkemesi, keyfiyeti gerekçesinde belirtmek şartiyle, kanun veya içtüzüğün bahis konusu diğer hükümlerinin veya tümünün iptaline karar verebilir." 
Yasa koyucunun bu fıkra hükmü ile Anayasa Mahkemesine tanıdığı yetkinin kapsamı, sadece iptale uğrayan madde veya hükümler nedeniyle eylemli olarak uygulanamaz hale gelmiş bulunan yasanın diğer madde ya da hükümlerinin ortadan kaldırılmasını sağlamakla sınırlıdır ve bu yetki kullanılırken yapılan işlem, yasanın dava dışında olan hükümlerini Anayasa'ya uygunluk denetiminden geçirmek olmayıp, Anayasa'ya uygunluk denetiminden geçirilen ve iptaline karar verilen yasa hükmü dolayısiyle uygulanma olanağını eylemli olarak yitiren hükümlerin saptanmasıdır. 
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından üyelerini sicil işlemine bağlı tutan 1602 sayılı Yasanın 80. maddesinin birinci fıkrasındaki ilke Anayasa'ya aykırı bulunmuş ve iptaline karar verilmiştir. İptal kararının içeriği ve etkisi karşısında, 357 sayılı Yasanın 1611 sayılı Yasa ile değiştirilen 12. maddesinin (B) bendinin, Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan daire başkanlarının sıralı sicil üstlerini gösteren 2-h fıkrası; Askerî Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Başkanının sıralı sicil üstlerini belli eden 2-j fıkrası ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanunsözcüsünün sıralı sicil üstlerini belirten 2-k fıkrası hükümlerinin uygulanma olanaklarını yitirdikleri açıktır ve ortadadır. 
Bu nedenle 357 sayılı Yasanın 1611 sayılı Yasa ile değişik 12. maddesinin (B) bendinin 2-h, 2-j ve 2-k fıkraları da 44 sayılı Yasanın 28. maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca iptal edilmelidir. 
Halit Zarbun, Abdullah Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamışlardır. 
VI- SONUÇ: 
1- 4/7/1972 günlü, 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 80. maddesinin, Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan Başkan ve üyeleriyle ilgili olup, davada uygulanma durumunda bulunan birinci fıkrasındaki "... sicil işlemi..." hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, 
2- 26/10/1963 günlü, 357 sayılı Askerî Hâkimler ve Askeri Savcılar Kanununun 17/7/1972 günlü, 1611 sayılı Kanunla değişik 12. maddesinin (B) bendinin 2 sayılı istisna fıkrasının (f) işaretli alt bendi hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, 
3- 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 12. maddesinin (B) bendinin 2 sayılı istisna fıkrasının h, j ve k altbentlerinde yer alan hükümlerin, yukarıda 1602 sayılı Kanunun 80. maddesiyle ilgili olarak verilen iptal kararı karşısında artık uygulanamaması sonucu doğduğundan 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 28. maddesi uyarınca iptallerine, 
Halit Zarbun, Abdullah Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun karşıoylariyle ve oyçokluğuyla, 
9/6/1977 gününde karar verildi. 
  
  
  
  
   
Başkan 
Kâni Vrana  
Başkanvekili 
Şevket Müftügil  
Üye 
Halit Zarbun  
Üye 
Abdullah Üner   
  
  
  
   
Üye 
Ahmet Koçak  
Üye 
Şekip Çopuroğlu  
Üye 
Fahrettin Uluç  
Üye 
Muhittin Gürün   
  
  
  
   
Üye 
Lütfi Ömerbaş  
Üye 
Ahmet Erdoğdu  
Üye 
Hasan Gürsel  
Üye 
Ahmet Salih Çebi   
  
  
   
Üye 
Adil Esmer  
Üye 
Nihat O. Akçakayalıoğlu  
Üye 
Ahmet H. Boyacıoğlu     
 
KARŞIOY YAZISI 
Mahkememizin Esas: 1977/16, Karar: 1977/86 sayılı kararında, Sayın Abdullah Üner'in yazdığı karşıoy yazısında belirtilen nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 
  
   
Üye 
Halit Zarbun     
 
KARŞIOY YAZISI 
l- OLAY: 
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Hâkim sınıfından bir Albay Üyesi tarafından Milli Savunma Bakanlığı aleyhinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davada; kendisi hakkında düzenlenmiş olan sicilin geçersiz sayılmasına karar verilmesi istenmiş, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi birinci dairesince de, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 80. maddesiyle 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanununun değişik 12. maddesinin sicil işlerine ilişkin hükümleri ve dolayısiyle aynı kanunun yükselme, emeklilik ve kadrosuzlukla ilgili 14., 21., 22. ve geçici 1. maddelerinin, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi hâkim üyeleri hakkındaki hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, Anayasa Mahkemesince de; incelemenin, 1602 sayılı Kanunun 80. maddesinin birinci fıkrasının yürürlükte olan bölümü ve 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanununun 1611 sayılı Yasa ile değişik 12. maddesinin (B) bendinin 2-f fıkrası ile sınırlı olarak incelenmesine karar verilmiştir. 
Yapılan inceleme sonunda ise : 
a- 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 80. maddesinin, Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin Hâkim sınıfından olan başkan ve üyeleri ile ilgili olup davada uygulanma durumunda bulunan birinci fıkrasındaki "...sicil işleri..." hükmü ile, 
b- 357 sayılı Askerî Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununun değişik 12. maddesinin (B) bendinin 2 sayılı fıkrasının f bendinin, 
Anayasa'ya aykırı olduğu nedeniyle iptallerine ve, 
c- Sözü geçen 12. maddenin 2 fıkrasının h, j ve k. bentlerinin de artık uygulama yeri kalmadığından 44 sayılı Kanununun 28. maddesine dayanılarak iptallerine karar verilmiştir. 
2- Bu karar hakkındaki karşıoyumuzun gerekçeleri aşağıdadır:  
Bilindiği gibi subayların yükselmeleri, rütbe ve kademe ilerlemeleri yasada yazılı sicil üstlerince verilen sicil belgelerine göre yapılmaktadır. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi üyeleri ile Daire Başkanları ve İkinci Başkanla Başkanunsözcüsünün sicil üstleri de 357 sayılı Yasanın değişik 
12. maddesinde gösterilmiştir. Yasada: 
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi üyelerine; Daire Başkanları (Kendi dairelerinde görevli üyeler hakkında) ikinci başkanı ve başkanın, 
Daire Başkanlarına; İkinci Başkanla Başkanın, 
İkinci Başkana; Başkanla Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı ve Millî Savunma Bakanının, 
Başkanunsözcüsüne; Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı ile Millî Savunma Bakanının, 
Sicil verecekleri belirtilmiştir. 
Anayasa'ya göre hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasa'ya, Kanuna ve vicdanlarına göre hüküm verirler. Hiç bir kişi, makam ve organ, yargı yetkisinin kullanılmasında Mahkemelere, Hâkimlere emir ve talimat veremez, tavsiye ve telkinde bulunamaz. (Anayasa madde : 132) Ancak; uygar demokratik hukuk devletlerinde Devlet ve Cumhurbaşkanları da dahil hiç bir kişi sorumsuz ve murakabesiz de değildir. Anayasa'da, Hâkimlerin de denetime tabi tutulmaları öngörülmüş ancak bu denetimin ve özlük işlerinin ve bu arada yükselme, atama, yer değiştirme ve disiplin işlemlerinin yürütülmesi Yargıtay Üyeleri arasından seçilen Yüksek Hâkimler Kurulunca yürütülmesi kabul edilmiştir. Yine Yasalara göre Yargıtay Daireleri inceledikleri dosyalarda hüküm veren hâkimler hakkında not vermekte, bu notlar da hâkimlerin yükselmelerinde esas tutulmaktadır. Yine Askerî Yargıtay da Askerî Hâkimler hakkında - verdikleri kararlar dolayısıyla - not düzenlemektedirler. 
Demek oluyorki: Hâkimlerin, yüksek dereceli hâkimlerce veya Yüksek Derecedeki hâkimlerden oluşan kuruluşça denetime tabi tutulmaları Anayasa'da benimsenmiş ilkelerden bulunmaktadır. 
Hâkim sınıfından olanlar da dahil bütün subayların rütbe ve kademe yükselmelerinin sicil esasına dayandığı da dikkate alınırsa Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Hâkimlerine ilişkin sicillerin daha üst rütbe ve kademedeki yüksek Hâkimlerce yani Daire Başkanları, İkinci Başkan ve Birinci Başkan tarafından verilmesini öngören Yasa hükümlerinin Anayasa'nın işaret olunan ilkelerine ters düştüğü söylenemez. 
1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Yasasına göre; 
Bu mahkemenin üyeleri, emsallerine nazaran hizmetin gerektirdiği üstün bilgi ve tecrübeye sahip General - Amiral ve Albay rütbesindeki Subaylarla birinci sınıf Askerî Hâkimler arasından ve bu mahkemenin birinci Başkanı ile İkinci Başkanı da üyeler arasından rütbe ve kıdem sırasına göre seçilmekte, daire üyelerinin en kıdemlisi de o dairenin başkanlık görevini yapmaktadır. Kendilerinde bu kadar üstün vasıflar aranan ve rütbe ve kıdem itibariyle de daha yukarı derecelerde bulunan daire başkanlarıyla ikinci ve birinci başkanların bu sicil verme yetkilerinin, üyeleri yargı görevlerinin kullanılmasında baskı altında tutacağı ve hâkimlik teminatını zedeleyeceği söz konusu olamaz. 
Şurasını da eklemek gerekir ki: Rütbe ve kademe ilerlemelerine esas alınacak bu hükümlerin iptal edilmesi ile Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan üyelerin rütbe ve kademe yükselmelerinin - yasal dayanağı kalktığı için - olanaksız hale gelmesi olasılığının gözden uzak tutulmaması da gerekir. 
3- Anayasa Mahkemesinin kuruluş ve yargılama usulleri hakkındaki 44 sayılı Kanunun 28. maddesine göre; Anayasa Mahkemesi "talep" ile bağlıdır. Yerel mahkemenin talebinin dışına çıkarak kararının kapsamı genişletilemez. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi; yalnız Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan üyelerinin sicil üstlerine ilişkin hükümlerinin iptalini istemiş, bu mahkemenin daire başkanları, ikinci başkanı ve başkanunsözcüsünün sicil işlemlerine ilişkin yasa hükümlerinin iptali hakkında bir istemde bulunmamıştır. Esasen dava, yalnız hâkim sınıfından olan bir üye tarafından açılmış olup daire başkanları veya ikinci başkanla başkanunsözcüsünün bu yolda bir davaları mevcut olmadığından mahkemenin, daire başkanları ile ikinci başkan ve başkanunsözcüsünün sicillerine ilişkin hükümlerinin iptalini isteme yetkisi de yoktur. 
Böyle olunca; Yüksek İdare Mahkemesinin Daire Başkanları, İkinci Başkan ve Başkanunsözcüsünün sicil işlemlerini belirleyen 357 sayılı Yasanın değişik 12. maddesinin (B) bendinin 2 sayılı fıkrasının h, j, k bentleri hükümlerinin 44 sayılı Kanunun 28. maddesine dayanılarak iptali cihetine gidilemiyecektir. 
Yukarıda yazılı nedenlerle çoğunluk kararına karşıyım. 
  
   
Üye 
Abdullah Üner     
 
KARŞIOY YAZISI 
Hangi görev ve rütbede olurlarsa olsunlar tüm asker kişilerin, askerî gereklere uymaları ve bu gereklere uyumu sağlamaları, düzensel ve Anayasal bir zorunluktur. 
  
   
Üye 
Nihat O. Akçakayalıoğlu
Söz Konusu Yargı Kararının ilgili olduğu Mevzuat (3)
Söz Konusu Yargı Kararının Metinsel Değişiklik Yaptığı Mevzuat (1)
" *** Kırmızı renk, söz konusu kanunun yürürlükte olmadığını; sarı renk, söz konusu kanunun tasarı aşamasında olduğunu ve mavi renk ise söz konusu kanunun yürürlükte olduğunu nitelemektedir."

Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul