ANAYASA MAHKEMESİ KARARI, 1996/63 E., 1997/40 K., 26.03.1997 T.

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 1996/63
Karar Sayısı : 1997/40
Karar Günü : 26.3.1997
R.G. Tarih-Sayı :28.06.2001-24446

İPTAL DAVASINI AÇAN: Mümtaz SOYSAL ve 112 Milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 30.8.1996 günlü, 4180 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle değiştirilen "3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun"un 11. maddesinin, Anayasa'nın Başlangıç'ının dördüncü paragrafı ile 2., 5., 7., 10., 11., 153. ve 155. maddelerine aykırılığı savıyla iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ

İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 27.9.1996 günlü dava dilekçesi şöyledir:

"Giriş

4180 sayılı "3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun", 4 Eylül 1996 gün ve 22747 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Sözkonusu yasa ile daha önce iki maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 3996 sayılı Yasa'nın onbirinci maddesi değiştirilmiş ve hukuksal açıdan Anayasa Mahkemesi kararlarının nasıl uygulanamaz hale getirileceğine "örnek" olacak biçimde, Anayasa Mahkemesi'nin iptal ettiği düzenlemeyi içeren Anayasa'ya aykırı bir Bakanlar Kurulu kararı, yasa maddesi yapılmıştır.

Anayasa ve Anayasa Mahkemesi kararları gereği, "imtiyaz sözleşmesi" ile verilebilecek "yap-işlet-devret projeleri", bu değişiklikle yeniden, "imtiyaz" kapsamı, dolayısıyla Danıştay denetimi dışına çıkarılmıştır.

4180 sayılı Yasa, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilen Anayasa'ya aykırı bir düzenlemeyi yeniden yasalaştıran içeriği ve aşağıda ayrıntısıyla açıklanan öteki nedenlerle Anayasa'ya aykırıdır.

1- 4180 Sayılı Yasa'nın 1. Maddesi

4180 sayılı Yasa'nın 1. maddesi şöyledir:

"8.6.1994 tarih ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun 11 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"Madde 11.- Bu Kanunun 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler gereği, yap-işlet-devret modeli çerçevesindeki yatırım projeleri için idare adına sermaye şirketleri ya da yabancı şirketlere, kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin satın alacakları mal ve hizmet bedelleri ile kamu kuruluşlarınca, bu şirketlere taahhüt edilmiş üretim girdilerinin temin edilememesi halinde ilgili sözleşme çerçevesinde ortaya çıkabilecek ödeme yükümlülükleri için garanti vermeye, bu çerçevede mali yükümlülük altına giren fonlar lehine garanti vermeye, gerektiğinde, proje ile ilgili anlaşmalardaki koşullar çerçevesinde köprü krediler sağlanmasına veya sağlanacak bu krediler için geri ödeme garantisi vermeye ve yap-işlet-devret modeline dayanan tesisin ve/veya şirket hisselerinin söz konusu projelere ilişkin anlaşmalardaki koşullara uygun olarak satın alınması halinde de dış kredi borçlarını yüklenecek kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin lehine, finansör kuruluşlara garanti vermeye ve garanti koşullarını belirlemeye Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu bakan yetkilidir."

2- 3996 Sayılı Yasa ve 94/5907 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı:

Yap-işlet-devret yöntemi (kimilerince, sonradan icat edilmiş özel bir finansman modeli" olduğu öne sürülse de), Osmanlı İmparatorluğu döneminden beri uygulanan; devlet kaynaklarının yetersiz olması nedeniyle, söz konusu yatırımın yüklenici tarafından gerçekleştirildiği, yatırımcının bu giderlerini karşılamak amacıyla tesisi belirli bir süre işlettiği ve sonra da, ilk günkü biçimiyle devletedevrettiği modelin adıdır ve özü gereği doğrudan "imtiyaz sözleşmesi"dir.

Osmanlı İmparatorluğu'ndan miras kalan acı deneyimleri nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti "imtiyaz sözleşmeleri" konusunda daima "hassasiyet" göstermiş; bu sözleşmeler, 1924 Anayasası'nda TBMM, 1961 ve 1992 Anayasalarında da Danıştay denetimine tâbi kılınmıştır.

3996 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle, "yap-işlet-devret projeleri" "imtiyaz sözleşmesi" kapsamından ve dolayısıyla Danıştay denetiminden kaçırılmak istenmiş, ancak açılan iptal davası üzerine 3996 sayılı Yasa'nın 5. maddesindeki ilgili ifadeler ile 14. maddedeki "10 Haziran 1326 tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyaz Hakkında Kanun ile 25.6.1932 tarihli ve 2025 sayılı Kanun" hükümlerinin uygulanmayacağına ilişkin tümce, Anayasa Mahkemesi'nin E:1994/71, K:1995/23 sayılı ve 28.6.1995 günlü kararıyla iptal edilmiştir. (20.3.1996 günlü Resmi Gazete).

Böylelikle, yap-işlet-devret projelerini; idari yargı denetiminden kaçırma girişimi Anayasa Mahkemesi tarafından engellenmiştir.

Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı yeterli olmamıştır. Çünkü, 3996 sayılı Yasa'nın 4. maddesine göre çıkarılması gereken "Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında 3996 sayılı Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Karar ("Usul ve Esaslara İlişkin Karar")", 3996 sayılı Yasa'nın Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önceki biçimine göre hazırlanıp yürürlüğe konulmuş (1 Ekim 1994 gün ve 22068 sayılı Resmi Gazete) ve doğal olarak "yap-işlet-devret projeleri", "imtiyaz" kapsamı dışında tutulmuştur.

Anayasa'yı ve Anayasa Mahkemesi kararlarını çiğnemeyi "âdet" haline getirenler, Anayasa Mahkemesi'nin 3996 sayılı Yasa'nın kimi maddelerini iptal etmesinden sonra, Bakanlar Kurulu tarafından kendiliğinden değiştirilmesi gereken "Usul ve Esaslara İlişkin Karar"ı, Anayasa'ya uygun hale getireceklerine, iptali istenen 4180 sayılı Yasa ile yeniden yasa hükmü haline getirmişlerdir.

"Usul ve Esaslara İlişkin Karar"ın öyküsü ilginçtir:

"Usul ve Esaslara İlişkin Karar", yap-işlet-devlet modelinin uygulanmasına ilişkin esasları düzenlediği için, hazırlanması sırasında çeşitli çevrelerin baskılarına maruz kalmış ve birkaç değişiklik geçirmiştir. Söz konusu Bakanlar Kurulu Kararını hukuk tarihimize geçiren yön, kararnamenin bir bakandan diğer bakana giderken değiştirilmesi ve bunun basına da yansımasıdır.

Olay özetle şudur:

Dönemin Dışişleri Bakanı Mümtaz SOYSAL'ın imzasına, bir hafta ara ile iki ayrı Bakanlar Kurulu Kararı (BKK) örneği sunulmuş, BKK metinlerinde değişiklikler yapıldığının görülmesi üzerine konu yetkililere iletilmiştir.

Devlet Planlama Müsteşarlığı'nda, dönemin Devlet Bakanı Aykon DOĞAN'ın başkanlığında, DPT ve Hazine Müsteşarları ile diğer devlet erkanının katıldığı toplantıda metinlerde değişiklik olduğu belirlenerek, yeni bir çalışma ile söz konusu Bakanlar Kurulu kararı düzeltilmiş ve bundan sonra imzalar tamamlanarak yayınlanmıştır. Yapılmak istenip de önlenen değişikliklerin özellikle, alınacak kredilere Hazine garantisi getirmeyi ve 3996 sayılıYasa'nın yürürlüğe girmesinden önceki bazı projeleri 3996 sayılı Yasa'daki ayrıcalık ve güvencelerden yararlandırmayı amaçlıyor olması dikkate şayandır.

"Usul ve Esaslara İlişkin Karar" hâlen yürürlüktedir ve Anayasa Mahkemesi kararından önce çıkarıldığı için, Anayasa'ya aykırı yönler taşımaktadır.

"Usul ve Esaslara İlişkin Karar"ın "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin "Uygulama sözleşmesi" altbaşlıklı (f) bendinde:

"Uygulama sözleşmesi: Yatırım ve hizmetlerin gerçekleştirilmesiyle ilgili olarak, idare ile görevli şirket arasında özel hukuk hükümlerine göre akdedilen ve imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikteki sözleşme" olarak tanımlanmıştır.

Aynı "Usul ve Esaslara İlişkin Karar"a göre "diğer sözleşmeler" ise; "Uygulama sözleşmesine bağlı olarak imzalanan ve uygulama sözleşmesi hükümlerine aykırı hükümler ihtiva etmeyen sözleşmeleri (...) ifade eder."

Alıntılardan anlaşılacağı gibi, 3996 sayılı Yasa'ya göre çıkarılan "Usul ve Esaslara İlişkin Karar", 3996 sayılı Yasa'nın, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonraki biçimiyle çelişmekte ve Anayasa Mahkemesi kararını geçersiz kılan hükümler içermektedir. Anayasa Mahkemesi, 3996 sayılı Yasa'daki yap-işlet-devret projelerinin "özel hukuk hükümlerine tâbi, imtiyaz oluşturmayacak nitelikte sözleşmelerle yapılacağı"na ilişkin hükümleri iptal etmiş olmasına karşın, "Usul ve Esaslara İlişkin Karar", hâlâ bu sözleşmelerin "imtiyaz teşkil etmeyeceği"ni söylemektedir ve iptali istenen yasa Anayasa'ya aykırı Bakanlar Kurulu Kararını, Anayasa Mahkemesi ile yarışır biçimde yeniden yasa hükmü haline getirmektedir.

3- Yap-İşlet-Devret Yöntemi ve İmtiyaz Sözleşmeleri:

Doğal olarak, bu tür konularda Anayasa Mahkemesi'nin yüce heyetini bilgilendirmeye gerek yoktur ancak, yap-işlet-devret yöntemi bazı çevrelerde bir "saplantı" halini aldığı ve sürekli olarak "imtiyaz" kapsamı dışına çıkarılmaya çalışıldığı için bir özet sunulmasında yarar görülmüştür.

Bilindiği gibi, kamu hizmetinin özel kesim tarafından yerine getirilmesi, bu konuda bir imtiyaz sözleşmesi yapılmasıyla olanaklıdır ve Anayasa'nın 155. maddesine göre imtiyaz sözleşmeleri Danıştay denetimine tâbidir. Bunun, Osmanlı döneminden kalmış deneyimlerin sonucu olduğu, 1924 Anayasası'nda imtiyaz sözleşmelerini kabul yetkisi TBMM'ye tanınmışken, 1961 ve 1982 Anayasalarında Danıştay'ın görevlendirildiği bilinmektedir.

Yap-işlet-devret projelerinin talibi daha çok yabancı sermaye olduğu için, özellikle uygulanacak hukuk sistemi konusunda sorunlar çıkmakta, talip şirketler "ihtilaf" halinde, kendi ulusal hukuk kurallarının ya da uluslararası hukuk kurallarının uygulanmasını istemekte, Danıştay da, Türk hukuk sisteminin uygulanması gerektiği konusunda "ısrar" etmektedir.

Bunun nedeni ve haklılığı açıktır. Türkiye, "bağımsız" bir devlet ise, kendi ülkesi içinde kendi ulusal hukuku uygulanacaktır ve bu konuda "uluslararası tahkim" dahil, hiçbir başka yöntemi ve kuralı kabul etmesi mümkün değildir.

Ancak, yap-işlet-devret projeleri daha çok, yabancı sermayenin Türkiye'ye getirilmesi amacıyla kullanılmak istendiğinden, nedense Türkiye'yi bağımsız bir devlet değil de, "manda" ya da "sömürge" zannedenler, bu şirketlerin tüm isteklerini kabul etmeyi kendileri için bir görev saymakta ve ısrarla yap-işlet-devret projelerini, imtiyaz kapsamından çıkarmaya çalışmaktadırlar.

Kuşkusuz, her ticarî şirket, "kâr" saikiyle hareket eder ve yapacağı yatırımın karşılığını mümkün olan en kısa sürede ve en çok biçimde almak ister. Ama, bağımsız bir devletin bu amaca alet olması düşünülemez. Çünkü devlet, bu yatırım karşılığında, söz konusu şirketin kârını maksimize etmenin yollarını bulmakla değil, kamunun yarar ve çıkarını korumakla yükümlüdür. Yapılan imtiyaz sözleşmelerinde kamu yararının kollanıp kollanmadığını denetleyecek olan da, Danıştay'dır.

Baştan beri, bu nedenle Danıştay devre dışı bırakılmak istenmekte, bunun için "hukuksal" toplantılar düzenlenmekte (örneğin, A.Ü. Hukuk Fakültesi'nde, Mayıs 1996'da öğretim üyeleri ile yüksek yargı organları ve özel kesim temsilcilerinin katıldığı bir toplantı düzenlenmiş ve mevcut kurallar çerçevesinde yap-işlet-devret projelerini imtiyaz kapsamından çıkarmanın mümkün olmadığını gören bazı konuşmacılar Anayasa ve yasa değişikliği istemişlerdir), bu modelin Türkiye için ne kadar önemli, vazgeçilmez vs. olduğu dile getirilmekte ve T.C. Anayasası'nın ve Türk hukuk düzeninin uygulanmasını savunanlar, "Türkiye'nin ilerlemesine engel olmak"la suçlanmaktadır.

İptali istenen Yasa'nın görüşülmesi sırasında iktidar ortaklarından DYP Grubu adına yapılan konuşmada da bu amaç doğrudan dile getirilmiştir.

"İmtiyazla ilgili sorunun çözümü için, Anayasa Mahkemesinin, bu konunun, yani 3996 sayılı Kanunun 5 ve 14 üncü maddelerinin iptali de göz önünde bulundurularak, Anayasa'nın 155 inci maddesinin değiştirilmesi veya Anayasa'nın 155 inci maddesine göre imtiyaz sözleşmelerinin Danıştayincelemesinden geçirilmesini öngören hükmün, Türk Ticaret Kanunu, vergi kanunları, 1326 tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyaz Hakkında Özel Kanun ve 1932 tarih ve 2025 sayılı Kanun hükümlerinin de dikkate alınarak, gerekli kanuni düzenlemelerin yapılması ile 3996 sayılı Kanuna beklenen işlerlik kazandırılmış olacaktır. Özellikle yabancı sermayenin, yap-işlet-devret finansman modeli çerçevesinde, güvenli bir şekilde ülkemize gelmesi sağlanmış olacaktır." (DYP Grubu adına Isparta Milletvekili Halil YILDIZ, TBMM Tutanak Dergisi cilt 10, sayfa 437, 5. paragraf)

Anayasa'ya bağlılık yemini etmiş, ulusu TBMM'de temsil eden bir parlamenterin, parlamento çatısı altında, yabancı sermayenin ve uluslararası çıkarların savunuculuğunu yapması ve korumakla yükümlü olduğu "devletin varlığını ve bağımsızlığı"nı tehlikeye attığını fark etmemesi Türkiye için bir talihsizliktir. Kuşkusuz, "güvenli" ortama kavuşturulması gereken, yabancı sermaye değil; Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve yurttaşlarıdır.

Osmanlı Devleti'nin son yüz yıllık tarihini ve Türkiye Cumhuriyeti'nin kuruluş sürecini iyi bilenler, genç cumhuriyetin ve kurucularının, ekonomik bağımsızlığı her şeyden üstün tuttuğunu bilirler.

Yabancı sermayenin bir ülkeye girişi için, ulusal tavizler verilmesinin sonuçları kapitülasyonlar ve sömürge olmaktır. Yabancı sermaye bir ülke için gerekli olabilir ama, gelişinin kural ve koşullarını o ülkenin "bağımsız" biçimde belirlemesi, kendi ulusal çıkarlarını yabancı sermayenin çıkarlarından önde tutması ve bunun tartışmasınabile girmemesi şartıyla...

Ama, nedense, bazıları Türkiye'ye yabancı sermaye girişini, her şeyden önemli görmekte, bunun için tüm mesaini sarf etmekte, TBMM'yi tatildeyken toplamakta, üstelik gerçek amacı kamuoyundan ve TBMM'den gizleyerek, yapılan değişikliği, 1996 Mali Yılı Bütçe Yasası'nda "unutulmuş", "teknik" bir düzeltme olarak açıklamaktan çekinmemektedir.

Bilindiği gibi, elektrik alanındaki "yap-işlet-devret projeleri" de imtiyaz kapsamındadır ve aynı biçimde bu sözleşmelerin de imtiyaz kapsamından çıkarılmasına çalışılmaktadır. 3996 sayılı Yasa'nın ilk halinde "enerji" yatırımları da yer alırken, daha sonra 4047 sayılı Yasa ile 3996 sayılı Yasa'da değişiklik yapılarak, enerji yatırımları yap-işlet-devret kapsamından çıkarılmış, bu da yetmeyince "devret"ten vazgeçilerek "yap-işlet" ile yetinilmiş, hatta bu konuda "yasal dayanağı" olmayan bir Bakanlar Kurulu kararı bile çıkarılmıştır.

Yabancı sermaye tarafından yapılacak yatırımlarda, Danıştay'ın devre dışı bırakılması ve Türk hukuk sisteminin uygulanmaması için icad edilen yeni yöntem "ikili yatırım anlaşmaları"dır. Anayasa ve Türk hukuk sistemi gelenekleri çerçevesinde, "engel" gördükleri Danıştay'ı aşamayacaklarını anlayanlar bu kez, ikili anlaşmalar yoluyla "uluslararası tahkim"i yürürlüğe koymayaçalışmaktadırlar (örneğin, bu konuda İngiltere ile imzalanan ikili anlaşma 9 Mayıs 1996 günlü Resmi Gazete'de yayımlanmıştır ve Anlaşma "yürürlüğe girmesinden önceki ve sonraki tüm yatırımlar" için "uluslararası tahkim"i kabul etmektedir. Anlaşmanın yürürlüğe girdiği tarihte, İngiltere'nin ya da İngiliz şirketlerinin henüz bu tür bir yatırımı olmadığı için Türkiye açısından geçmişe yönelik bir tehlike yoktur. Ancak, bu tarihten sonraki yatırımlarda uygulanacaktır ve bundan daha önemlisi, örnek gösterilerekdiğer ülkelerle de imzalanabilecektir).

Sonuç olarak, Osmanlı döneminden beri uygulanan bir yöntem niteliği taşıyan ve kamu hizmetine giren alanlarda doğrudan "imtiyaz sözleşmesi" konusunda olan yap-işlet-devret projeleri, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin varlık ve bağımsızlığını tehlikeye düşürecek biçimde, çeşitli yollarla bu kapsamdan çıkarılmak istenmektedir ve iptali istenen Yasa da, bu amaca yöneliktir. Oysa, yabancı sermaye Türkiye'ye ancak, Türkiye'nin belirlediği kural ve koşullarla girebilir ve bukonu doğrudan Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin bağımsızlığı ile ilgilidir.

4- 4180 Sayılı Yasa'nın 1. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı :

a) "Bu Kanun'un 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler gereği" ibaresinin Anayasa'ya aykırılığı:

3996 sayılı Yasa'nın 5. maddesindeki, bu yasa kapsamındaki sözleşmelerin "imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte" yapılacağını ve "özel hukuk hükümlerine tabi" olacağını belirten hükümler, Anayasa Mahkemesi'nin E: 1994/71, K: 1995/23 sayılı ve 28.6.1995 günlü kararıyla iptal edilmiştir (20.3.1996 günlü Resmi Gazete) ve bu kararın sonucu olarak 3996 sayılı Yasa uyarınca yapılacak sözleşmeler imtiyaz sözleşmesidir ve Danıştay denetimine tabidir.

Ancak, 3996 sayılı Yasa'nın uygulama usul ve esaslarını gösteren Bakanlar Kurulu Kararı, Anayasa Mahkemesi'nin söz konusu kararından önce yürürlüğe konduğu için, bu yasaya göre imzalanacak sözleşmelerin imtiyaz oluşturmayacağını, dolayısıyla Danıştay denetiminden geçirilmeyeceğini belirtmektedir ve Anayasa'ya aykırıdır.

Şimdi yapılan değişiklik ile, Anayasa Mahkemesi'nin kimi hükümleri iptal eden kararından sonraki 3996 sayılı Yasa değil, bu yasaya göre çıkarılmış Anayasa'ya aykırı "Usul ve Esaslara İlişkin Karar" geçerli duruma getirilmektedir. Üstelik, "Usul ve Esaslara İlişkin Karar"da Bakanlar Kurulu her zaman değişiklik yapabileceği için, düzenleme aynı zamanda "süresiz ve sınırsız" bir yetki devridir. Çünkü, Bakanlar Kurulu'na Anayasa Mahkemesi yasanın hangi hükmünü iptal ederse etsin ve yasa neyi emrederse etsin, yine bildiğini okuma yetkisi vermektedir.

İptali istenen sözcükler, "3996 sayılı Yasa uyarınca aktedilen sözleşmeler"den değil, 3996 sayılı Yasa'nın 4. maddesine dayanılarak yürürlüğe konulan "Bakanlar Kurulu kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler"den söz etmektedir. Böylelikle, Anayasa Mahkemesi tarafından kimi hükümleri iptal edilerek, Anayasa'ya uygun hale getirilmiş yasa değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce çıkarılmış ve Anayasa Mahkemesi'nin kararıyla Anayasa'ya aykırılığı ilân edilmiş Bakanlar Kurulu kararı uygulanacaktır.

Bu hüküm, Anayasa'nın Anayasa Mahkemesi'nin kararlarının bağlayıcılığına ilişkin 153. maddesine, yasaların Anayasa'ya aykırı olamayacağına ilişkin 11. maddesine, yasama ile yürütmenin ilişkisini düzenleyen Başlangıç bölümünün 4. fıkrasına, yasama yetkisinin TBMM'ye ait olduğuna ve devredilemeyeceğine ilişkin 7. maddesine, Türkiye'nin hukuk devleti olma niteliğini ihlal ettiği için Anayasa'nın 2. maddesine ve doğal olarak da imtiyaz sözleşmelerinin denetimi için Danıştay'ı görevlendiren 155. maddesine aykırıdır.

Görünüşe göre, 4180 sayılı Yasa'nın gerekçesi, 1996 Mali Yılı Bütçe Yasası'nda yer almadığı için, uygulamada zorluk yaşanan bir sorunun aşılmasıdır ve düzenleme son derece "teknik" nedenlerden kaynaklanmaktadır. Ama esasa girildiğinde, iptali istenen ibarelerin, hukuk tarihimizde örneği az görülebilecek bir "ustalık" ile Anayasa'ya aykırı bir Bakanlar Kurulu Kararı'na, yasallık kazandırmayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Oysa, aynı amaca yönelik düzenleme daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Bu nedenle, yeniden yasalaştırılması Anayasa Mahkemesi kararlarını geçersiz kılmaanlamına gelir ve Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme, yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağına ilişkin Anayasa'nın 153/son maddesine aykırıdır.

Yapılan düzenlemenin Anayasa'ya aykırılığı Anayasa Mahkemesi kararlarıyla sabit olduğuna göre, getirilen hüküm, Anayasa kurallarının, en başta yasama organını bağlayan temel hukuk kuralları olduğunu ve yasaların Anayasa'ya aykırı olamayacağını belirten 11. maddesi ile güçler ayrımının devlet organları arasında üstünlük sırası anlamına gelmediğini, belli devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı uygar bir işbölümü olduğunu, üstünlüğün yalnız Anayasa ve yasalarda bulunduğu belirtilen Başlangıç bölümünün 4. fıkrasına aykırıdır.

Ayrıca, iptali istenen bölüm Bakanlar Kurulu'na "süresiz ve sınırsız" bir yasama yetkisi tanıdığı için Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. Çünkü, yap-işlet-devret sözleşmelerinin esas ve usullerini Bakanlar Kurulu belirleyecek ve dava konusu örnekte olduğu gibi, Anayasa'ya ve dayanağı olan yasaya aykırı usul ve esaslar yürürlükte kalabilecektir ki; bu, bakanlar kuruluna, yasama yetkisinin devri demektir ve yasama yetkisinin Türk Ulusu adına TBMM'nin olduğuna ve devredilemeyeceğine ilişkin Anayasa hükmüne aykırıdır.

Son olarak düzenleme yukarıda gönderme yapılan Anayasa kurallarının tümünü içeren ve "hukukun üstünlüğü" kuralının ifadesi olan, Anayasa'nın 2. maddesindeki "hukuk devleti" ilkesine aykırıdır.

Bu nedenle, maddenin başındaki "Bu Kanunun 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler gereğince" sözcüklerinin iptali istenmektedir.

b) Maddenin Geri Kalan Bölümünün Anayasa'ya Aykırılığı:

Maddenin geriye kalan bölümünde, Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı olduğu bakana; (ı) Yap-işlet-devret modeli çerçevesindeki yatırım projeleri için idare adına sermaye şirketleri ya da yabancı şirketlere, kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin satın alacakları mal ve hizmet bedelleri ile kamu kuruluşlarınca bu şirketlere taahhüt edilmiş üretim girdilerinin temin edilememesi halinde ilgili sözleşme çerçevesinde ortaya çıkabilecek ödeme yükümlülükleri için garanti verme, (ıı) Bu çerçevede mali yükümlülük altına giren fonlarlehine garanti verme, (ııı) Gerektiğinde, proje ile ilgili anlaşmalardaki koşullar çerçevesinde köprü krediler sağlanması veya sağlanacak bu krediler için geri ödeme garantisi verme, (ıv) Yap-işlet-devret modeline dayanan tesisin ve/veya şirket hisselerininsözkonusu projelere ilişkin anlaşmalardaki koşullara uygun olarak satın alınması durumunda da, dış kredi borçlarını yüklenecek kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin lehine, finansör kuruluşlara garanti verme ve garantikoşullarını belirleme yetkisi verilmektedir.

3996 sayılı Yasa'nın 11. maddesinin değişiklikten önceki hali ise şudur:

"4 üncü maddeye göre yürürlüğe konulacak Bakanlar Kurulu kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler gereği, yap-işlet-devret modeli çerçevesindeki yatırım projeleri için idare adına sermaye şirketlerine veya yabancı şirketlere, mal ve hizmet bedellerine ilişkin olarak ödeme garantisi vermeye; gerektiğinde, proje ile ilgili sözleşme ve eklerindeki koşullara uygun olarak köprü krediler sağlamaya veya sağlanacak krediler için kısmen veya tamamen geri ödeme garantisi vermeye ve bu çerçevede mali yükümlülük altına giren fonlar lehine garanti vermeye ve garanti koşullarını belirlemeye Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan yetkilidir."

Değişiklik ile maddeye; "kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin satın alacakları mal ve hizmet bedelleri ile kamu kuruluşlarınca, bu şirketlere taahhüt edilmiş üretim girdilerinin temin edilememesi halinde ilgili sözleşme çerçevesinde ortaya çıkabilecek ödeme yükümlülükleri için garanti ver"ilmesi eklenmiştir.

Yani devlet, üretim girdilerinin sağlanamaması durumunda, üretimi azalacak veya tümüyle duracak olan şirketin bu durumundan doğan gelir kaybını karşılayacaktır.

Bunun iki anlamı vardır. Bunların ilki, üretilen ürünün alımı için yap-işlet-devret projelerinin başından beri proje taliplerince üretilen malın tümünün alımı için istenen garantinin verilmesidir ve bu garanti, yap-işlet-devret projeleri sonucunda "rekabet" ortamı doğacağı ve daha kaliteli ürünün daha ucuz fiyata satılacağı savlarının gerçek olmadığını ortaya koymaktadır. Çünkü, devlet üretimin tamamının alınmasını taahhüt ettiği takdirde, çeşitli üreticiler arasından "en ucuz" ve "en kaliteli"olanı seçme hakkından peşinen vazgeçmiş olmaktadır.

İkincisi, şirket hiç üretim yapmasa da, sürekli bir gelir sahibi olacaktır. Üretim girdisinin azlığını, yokluğunu, istenen nitelikte olmamasını bahane ederek, tesisi işletmeyecek ama, üretim yapıyormuşçasına devletten parasını almaya devam edecektir.

Konunun diğer bir ilginç yönü, yapılan düzenlemenin özellikle "doğal gaz"a dayalı enerji tesisleri içinmiş gibi savunulmasıdır. Hükümet adına konuşan Devlet Bakanı Abdullah GÜL, TBMM Genel Kurulunda "doğal gazla ilgili iki projenin müzakerelerinin tamamlanmak üzere olduğunu" açıklamıştır (TBMM Tutanak Dergisi Cilt 10, Sayfa: 439 2. ve 3. paragraf).

Oysa, 3.12.1994 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 4047 sayılı Yasa ile 3996 sayılı Yasa'da değişiklik yapılmış ve "enerji" yatırımları 3996 sayılı Yasa kapsamından çıkarılmıştır. Bu durumda enerji yatırımlarının 3996 sayılı Yasa'dan yararlanması zaten söz konusu değildir.

Bu durumda yine iki olasılık ortaya çıkmaktadır.

Eğer bu düzenleme, doğal gaz ile çalışacak termik santrallar düşünülerek çıkarılmışsa, yasayı hazırlayanlar, enerji yatırımlarının 3996 sayılı Yasa kapsamında olmadığını bilmemektedirler.

Eğer, biliyorlarsa, bu kez de herkesi yanıltmakta; ilgili şirketin ithal edeceği, petrol, kömür vb. ürünleri getirtmemeleri durumunda devlet bütçesinden fazladan ödeme yapacaklarını gizlemektedirler.

Her iki durum da, devleti yönetenler açısından kaygı vericidir.

Çünkü, 3996 sayılı Yasa'nın 1. maddesinde sayılanlardan "köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, haberleşme, maden ve işletmeleri, çevre kirliliğini önleyici yatırımlar, otoyol, demiryolu, yeraltı ve yerüstü otoparkı ve sivil kullanıma yönelik deniz ve hava limanları ve benzeri yatırım ve hizmetler" için "üretim girdisi"gibi bir sorun olmayacağına göre, geriye yalnızca "fabrika ve benzeri tesisler" kalmaktadır.

Bunlar, ülke için ne "hayati ve vazgeçilmez" bir "üretim" yapacaklardır ki, "üretim girdileri" için devlet garanti vermektedir' Üstelik, niçin bu garanti, aynı alanda üretim yapan ya da aynı girdilerle üretim yapan herkese değil, belirli şirketlere verilmektedir'

Sonuç olarak, yapılan düzenleme, ne için olduğu anlaşılmayacak bir biçimde "üretim girdileri" için devlet garantisi getirmektedir.

Türkiye, "bağımsız" bir devlettir. Bağımsız devletler, ticari ilişkilerini, "ulusal çıkarlar"ına göre yönlendirirler, kamu yarar ve çıkarlarına öncelik verirler.

Anayasa Mahkemesi'nin 3996 sayılı Yasa hakkında verdiği kararda da belirtildiği gibi, 3996 sayılı Yasa kapsamındaki hizmetler kamu hizmetidir ve bu nedenle imtiyaz sözleşmeleriyle devredilebilirler. İmtiyaz sözleşmesinin temel özelliklerinden birisi de, yönetimi üstün kılan kurallar bulunmasıdır ve devlet adına sözleşmeyi imzalayacak idare bundan vazgeçemez.

Oysa, şimdi söz konusu bir yasa ile devlet doğrudan bu yetki ve haklarından vazgeçmektedir, yasama organı bunu yapamaz. Çünkü gerek hukuk devleti ilkesi açısından, gerekse anayasal ilkeler açısından, devletin ve onun adına hareket edenlerin devlete ait yetkilerigeri alınamayacak biçimde özel şirketlere, hele yabancı sermayeli şirketlere devretme yetkisi yoktur. Bu nedenle, yapılan düzenleme, Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır.

Öte yandan Anayasa'nın 5. maddesinde sayılan devletin temel amaç ve görevleri arasında "Türk Milletinin bağımsızlığını korumak", bunun yanısıra "kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak" vardır.

Ama, bu düzenleme ile, devlet özel kesimin belirli bir bölümüne yükümlülüklerini yerine getirebilmek için, yurttaşlarının kullanımına sunduğu "üretim girdi"lerinden vazgeçmeyi üstlenmektedir. Çünkü, Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı bulunduğu Bakanlık, yükümlendiği girdileri sağlayamadığı takdirde ya para ödeyecek ya da söz konusu girdiyi yurttaşlardan ya da diğerlerinden keserek şirketin hizmetine sunacaktır ki, bu Anayasa'nın 5. maddesine aykırıdır.

Ayrıca, Türkiye'de aynı girdilerle üretim yapan yüzlerce kuruluş vardır. Bu yasa ile aynı işkolunda aynı girdilerle üretim yapan kuruluşlar ikiye ayrılmakta, bunlardan bir bölümüne ötekilerin aleyhine ayrıcalık tanınmaktadır. Bu da Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır.

Hatta, maddenin yazılış biçimi göz önüne alındığında, Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı bulunduğu Bakanlığa tanınan yetkinin "sınırlı ve bağlayıcı" bir yetki olmadığı, Bakanlığın aynı yasa kapsamındaki projelerden bazılarına bu garantiyi verebileceği, bazılarına vermeyebileceği, böylelikle bu açıdan da ayrı bir eşitsizliğe neden olunacağı ortadadır ki, bu da Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır. Çünkü Anayasa'nın 10. maddesi gereğincenasıl herkes yasa önünde eşitse, kimseye yasa ile bu eşitliği bozacak uygulama yapma yetkisi de verilemez.

c) Yargının yetki alanına giren bir konuda yürütmeye yetki verilmesi nedeniyle Anayasa'ya aykırılık:

Konuya, bu yetkinin tanındığı makam açısından bakıldığında ise, ayrı bir Anayasa'ya aykırılık ortaya çıkmaktadır.

Söz konusu yasa ile düzenlenenin, doğrudan "imtiyaz sözleşmesi" ile düzenlenebilecek bir alan olduğuna ve bu konuda Anayasa'nın 155. maddesi Danıştay'ı yetkilendirdiğine göre, Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu bakanlığa verilen yetki Anayasa'nın 155. maddesine aykırıdır.

Çünkü, maddenin başındaki ibare ile imtiyaz sözleşmeleriyle düzenlenmesi ve Danıştay denetiminden geçirilmesi zorunlu bir alan, imtiyaz kapsamı dışına çıkarılmakta ve bu sözleşmeler konusunda bir bakanlık yetkili kılınmaktadır. Bu durum Anayasa'nın 155. maddesine aykırı olmasının yanısıra, yargı ve yürütme arasındaki ilişkilerin bir "üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu"na "ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu"na ilişkin Başlangıç bölümünün 4. fıkrası ile de çelişen bir görünüm yaratmaktadır.

5- Yürürlüğün Durdurulması İstemi

Anayasa Mahkemesi'nin ilk kez 509 sayılı KHK hakkında açılan davada "yürürlüğün durdurulması" kararı aldığı ve bugüne kadar birçok davada bu kararı verdiği bilinmektedir.

Anayasa Mahkemesi, yürürlüğü durdurma kararı ile hukuka aykırılık ve telafisi mümkün olmayan zararları önlemenin yanında ve bunlardan daha önemli olarak Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının uygulanamaz hale gelmemesini sağlamaya çalışmaktadır ve bu "hukuk devleti" açısından vazgeçilmez bir önem taşımaktadır.

İptali istenen yasa, tümüyle ve doğrudan doğruya, aynı konudaki bir Anayasa Mahkemesi kararını geçersiz kılmaya yöneliktir. Anayasa Mahkemesi, yap-işlet-devret projelerinin "imtiyaz sözleşmesi" konusu olduğunu açıkça belirtmiş ve bunu önlemeye çalışan iki maddeyi iptal etmişken, yapılan değişiklikle Anayasa'ya aykırı bir Bakanlar Kurulu Kararı, yasa hükmü yapılmış ve Anayasa'ya ve Anayasa Mahkemesi kararlarına aykırı bir uygulama "kalıcı" ve "yasal" bir hale getirilmiştir.

Düzenlemenin Anayasa'ya aykırılığı ve Anayasa Mahkemesi kararlarını geçersiz kılmaya yönelik olduğu çok açıktır ve Anayasa Mahkemesi'nin, 1996 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun iptali için açılan davada, daha önce Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen hükümlerin yeniden yasalaşması üzerine aynı maddeler için hemen yürürlüğü durdurma kararı verdiği bilinmektedir. Durum, aynıdır.

Ayrıca, yasanın uygulanması durumunda telafisi mümkün olmayan zararlar doğacağı, bizatihi Devlet Bakanı Abdullah GÜL'ün, TBMM'ndeki açıklamalarıyla sabittir. Sayın Bakan "şu anda iki tane projenin müzakeresi"(nin) "tamamlan"dığını, "bu kanun çıktıktan bir, iki ay süre geçtikten sonra, hemen inşaatlarına başlanabilece"ğini "doğal gazla ilgili diğer iki projenin de müzakerelerinin tamamlanmak üzere" ve toplamının 1,3 milyar dolar civarında" olduğunu "ülkemizinportföyünde (ise) yaklaşık 30-35 milyar dolarlık yap-işlet-devret- projesi" bulunduğunu açıkça dile getirmiştir.

Kısaca konu, "İvedi"dir.

Sonuç olarak, Anayasa'ya aykırı bir Bakanlar Kurulu Kararı'nı bir iptal kararına karşın, yeniden yasaya dahil ederek, Anayasa Mahkemesi kararını uygulanamaz hale getirmeyi amaçlayan; Anayasa'ya aykırılığı ve uygulanması sonucunda ilk bir-iki ayda Türkiye'ye ilgili Bakanın "resmi" açıklamasına göre 1,3 milyar dolar, birkaç yıl içinde ise 30-35 milyar dolar zarara uğratacağı, dolayısıyla telafisi mümkün olmayan zararlar yaratacağı açık yasa hakkında yürürlüğün durdurulması kararı verilmesi istenmektedir.

6- Sonuç ve İstem

Yukarıda ayrıntısıyla açıklanan nedenlerle, 4180 sayılı Yasa'nın;

1- Daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğinden Anayasa'ya aykırılığı açık, 1. maddesi için yürürlüğün durdurulması kararı verilmesi,

2- Aynı madde hakkında Anayasa'nın Başlangıç'ının 4. fıkrasına, 2., 5., 7., 10., 11., 153. ve 155. maddelerine aykırı olduğu için iptal kararı verilmesini,

3- 1. maddenin yürürlüğünün durdurulması ve iptali diğer maddelerin varlık nedenini ortadan kaldıracağı için yasanın tümünün yürürlüğünün durdurulmasını ve iptalini dileriz."

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralı

30.8.1996 günlü, 4180 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle değiştirilen "3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun"un 11. maddesi şöyledir:

"Madde 11.- Bu Kanunun 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler gereği, yap-işlet-devret modeli çerçevesindeki yatırım projeleri için idare adına sermaye şirketleri ya da yabancı şirketlere, kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin satın alacakları mal ve hizmet bedelleri ile kamu kuruluşlarınca, bu şirketlere taahhüt edilmiş üretim girdilerinin temin edilememesi halinde ilgili sözleşme çerçevesinde ortaya çıkabilecek ödeme yükümlülükleri için garanti vermeye, bu çerçevede mali yükümlülük altına giren fonlar lehine garanti vermeye, gerektiğinde, proje ile ilgili anlaşmalardaki koşullar çerçevesinde köprü krediler sağlanmasına veya sağlanacak bu krediler için geri ödeme garantisi vermeye ve yap-işlet-devret modeline dayanan tesisin ve/veya şirket hisselerinin söz konusu projelere ilişkin anlaşmalardaki koşullara uygun olarak satın alınması halinde de dış kredi borçlarını yüklenecek kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin lehine, finansör kuruluşlara garanti vermeye ve garanti koşullarını belirlemeye Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu bakan yetkilidir."

B- İlgili Yasa Kuralları

8.6.1994 günlü 3996 sayılı "Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun'un "Yetki" başlıklı 4. maddesi ile 4180 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki 11. maddesi şöyledir:

1- "MADDE 4.-Bu Kanunun 2 nci maddesinde öngörülen yatırım ve hizmetlerin yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketleri veya yabancı şirketler eli ile gerçekleştirilmesindeki usul ve esaslar; bu şirketlerde aranılacak özellikler, sözleşmelerin kapsamı, yatırım sonucu oluşacak mal ve hizmetlerin ücretinin belirlenmesinde uygulanacak kriterler ve konuya ilişkin diğer ilkelere yer verilmeksuretiyle Maliye, Bayındırlık ve İskân, Ulaştırma, Enerji ve Tabiî Kaynaklar bakanlıkları, Devlet Planlama Teşkilatı müsteşarlığı, Hazine müsteşarlığı ve Dış Ticaret müsteşarlığınca müştereken hazırlanarak Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulur.

BuKanunda öngörülen yatırım ve hizmetleri yap-işlet-devret modeline göre yaptırmak isteyen İdare, Yüksek Planlama Kuruluna müracaat eder ve bu Kurulun izninden sonra sermaye şirketi veya yabancı şirketle sözleşme imzalayabilir."

2- "MADDE 11.-4 üncü maddeye göre yürürlüğe konulacak Bakanlar Kurulu kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler gereği, yap-işlet-devret modeli çerçevesindeki yatırım projeleri için idare adına sermaye şirketlerine veya yabancı şirketlere, mal ve hizmet bedellerine ilişkin olarak ödeme garantisi vermeye; gerektiğinde, proje ile ilgili sözleşme ve eklerindeki koşullara uygun olarak köprü krediler sağlamaya veya sağlanacak krediler için kısmen veya tamamen geri ödeme garantisi vermeye ve bu çerçevede malî yükümlülük altına giren fonlar lehine garanti vermeye ve garanti koşullarını belirlemeye Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan yetkilidir."

C- Dayanılan Anayasa Kuralları

İptal isteminde dayanılan Anayasa kuralları şunlardır:

1- Anayasa'nın Başlangıç'ının dördüncü paragrafı :

"Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medenî bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu;"

2- "MADDE 2.-Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir."

3- "MADDE 5.-Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

4- "MADDE 7.-Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez."

5- "MADDE 10.-Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

6- "MADDE 11.-Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.

Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz."

7- "MADDE 153.-Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.

Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.

Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılıgeçemez.

İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukukî boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.

İptal kararları geriye yürümez.

Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar."

8- "MADDE 155.-Danıştay, idarî mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idarî yargı merciine bırakmadığıkarar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.

Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek, idarî uyuşmazlıkları çözümlemek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.

Danıştay üyelerinin dörtte üçü, birinci sınıf idarî yargı hâkim ve savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu; dörtte biri, nitelikleri kanunda belirtilen görevliler arasından Cumhurbaşkanı; tarafından seçilir.

Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri ve daire başkanları, kendi üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulunca üye tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla dört yıl için seçilirler. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler.

Danıştayın, kuruluşu, işleyişi, Başkan, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ile üyelerinin nitelikleri ve seçim usulleri, idarî yargının özelliği, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir."

III- İLK İNCELEME ve YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİ

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Mustafa BUMİN, Lütfi F. TUNCEL, Mustafa YAKUPOĞLU, Fulya KANTARCIOĞLU ve Aysel PEKİNER'in katılmalarıyla 4.10.1996 günü yapılan toplantıda, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki rapor geldikten sonra karara bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi, işin esasına ilişkin rapor ve ekleri, iptali istenilen yasa kuralıyla dayanılan Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri ve öbür yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

A- 11. Maddenin Anlam ve Kapsamı

4180 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile değiştirilen 3996 sayılı Yasa'nın dava konusu 11. maddesinde, "Bu Kanunun 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler gereği, yap-işlet-devret modeli çerçevesindeki yatırım projeleri için idare adına sermaye şirketleri ya da yabancı şirketlere" sağlanması öngörülen kredilerle verilecek garantiler ve garanti koşullarını belirleme konusunda, Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı olduğu bakana yetki verilmektedir.

Değişiklikten önceki içeriğiyle karşılaştırıldığında, incelenen maddede, "4üncü maddeye göre yürürlüğe konulacak Bakanlar Kurulu kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler" ibaresindeki, "konulacak" sözcüğünün, "konulan" biçiminde değiştirildiği idarece verilen garantiler kapsamının ise genişletildiği görülmektedir. Bu madde ile göndermede bulunulan 3996 sayılı Yasa'nın "Yetki" başlıklı 4. maddesinin ilk fıkrasında, "Bu Kanunun 2 nci maddesinde öngörülen yatırım ve hizmetlerin yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketleri veya yabancı şirketler eli ile gerçekleştirilmesindeki usul ve esaslar; bu şirketlerde aranılacak özellikler, sözleşmelerin kapsamı, yatırım sonucu oluşacak mal ve hizmetlerin ücretinin belirlenmesinde uygulanacak kriterler ve konuya ilişkin diğer ilkelere yer verilmek suretiyle Maliye, Bayındırlık ve İskân, Ulaştırma, Enerji ve Tabiî Kaynaklar bakanlıkları, Devlet Planlama Teşkilâtı müsteşarlığı, Hazine müsteşarlığı ve Dış Ticaret müsteşarlığınca müştereken hazırlanarak Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulur" denilmektedir. Buna göre hazırlanan "Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında 3996 Sayılı Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin karar, 1/10/1994 günlü, 22068 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6/8/1994 günlü, 94/5907 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulmuştur. Kararın "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin (f) bendinde, "Uygulama Sözleşmesi"nin "Yatırım ve hizmetlerin gerçekleştirilmesiyle ilgili olarak idare ve görevli şirket arasında özel hukuk hükümlerine göre aktedilen ve imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikteki sözleşmeyi" ifade edeceği belirtilmiştir. Ancak kararın yasal dayanağını oluşturan 3996 sayılı Yasa'nın "Sözleşme" başlıklı, "Yüksek Planlama Kurulunca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte birsözleşme yapılır. Bu sözleşme özel hukuk hükümlerine tabidir" kurallarını içeren 5. maddesinin ilk tümcesindeki "imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte" sözcükleriyle, "Bu sözleşme özel hukuk hükümlerine tabidir" biçimindeki ikinci tümcesi, Anayasa'ya aykırı olduğundan, 14. maddesinin ikinci tümcesini oluşturan "Bu Kanuna göre yapılacak yatırım ve hizmetler hakkında 10 Haziran 1326 tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyaz Hakkında Kanun ile 25.6.1932 tarihli ve 2025 sayılı kanun hükümleri uygulanmaz" kuralıda, iptal nedeniyle uygulanma olanağını yitirdiğinden Anayasa Mahkemesi'nin 28.6.1995 günlü, Esas: 1994/71, Karar: 1995/23 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Bu karar, 20.3.1996 günlü, 22586 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, 11. maddenin "Bu Kanunun 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler" biçimindeki bölümünün, daha önce iptal edilen bir yasa hükmüne dayanılarak çıkarılan Bakanlar Kurulu Kararını yeniden yasa hükmü haline getirdiği, Anayasa Mahkemesi'nin, 3996 sayılı Yasa'nın 5. maddesine ilişkin iptal kararında, bu Yasa uyarınca yapılacak sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi olduğu ve Danıştay denetimine bağlı olduğunun kabul edildiği; oysa, maddede göndermede bulunulan Bakanlar Kurulu Kararında, bu Yasa'ya göre imzalanacak sözleşmelerin imtiyaz oluşturmayacağının, bu bağlamda Danıştay denetiminden de geçirilmeyeceğinin belirtildiği; bu nedenle, yapılan değişiklikle Anayasa'ya aykırı "Usul ve Esaslara İlişkin Karar"ın geçerli hale getirildiği; ayrıca bu kararda, Bakanlar Kurulu her zaman değişiklik yapabileceği için düzenlemenin aynı zamanda "süresiz ve sınırsız" bir yetki devri olduğu ileri sürülerek söz konusu bölümün, Anayasa'nın, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığına ilişkin 153. maddesine, yasaların Anayasa'ya aykırı olamayacağına ilişkin 11. maddesine, yasama ile yürütmenin ilişkisini düzenleyen "Başlangıç"ının dördüncü paragrafına, yasama yetkisinin devredilemeyeceğine ilişkin 7. maddesine, hukuk devleti ilkesini benimseyen 2. maddesine, imtiyaz sözleşmelerinin denetimi için Danıştay'ı görevlendiren 155. maddesine aykırı olduğu belirtilmiştir. Maddenin diğer bölümünün de, yapılan düzenlemenin, ne için olduğu anlaşılmayacak biçimde, üretim girdilerinde devlet garantisi getirmesinin, aynı girdilerle üretim yapan öteki şirketler zararına ayrıcalık yaratarak eşitliği bozacağı; ayrıca, Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı bulunduğu Bakanlığa tanınanyetkinin sınırlı ve bağlayıcı olmaması nedeniyle aynı Yasa kapsamındaki projelerden bazılarına bu garantinin verilebileceği, bazılarına da verilmeyebileceği, bu yönden de eşitsizliğe yol açılabileceği; 3996 sayılı Yasa kapsamındaki hizmetlerin kamu hizmeti olması nedeniyle ancak imtiyaz sözleşmeleriyle devredilebileceği; imtiyaz sözleşmelerinin temel özelliklerinden olan yönetimi üstün kılan kurallardan, devlet adına sözleşmeyi imzalayacak idarenin vazgeçemeyeceği; Yasa'nın, buna izin veremeyeceği; devletin ve onun adına hareket edenlerin devlete ait yetkileri geri alınmayacak biçimde özel şirketlere devretme yetkisinin bulunmadığı belirtilerek, Anayasa'nın 2. maddesi ile "Türk Milletinin bağımsızlığını korumak", "kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak amaç ve görevlerini devlete veren 5. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

1- İncelenen Maddenin "Bu Kanunun 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler..." Bölümünün Anayasa'nın 153. Maddesi Yönünden İncelenmesi

Kamu kurum ve kuruluşlarınca ileri teknoloji ve büyük maddî kaynak gerektiren kimi yatırım ve hizmetlerin, yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırılmasını sağlamak amacıyla çıkarılan 3996 sayılı Yasa'nın 2. maddesine göre, yap-işlet-devret modeli, köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, haberleşme, enerji üretimi, iletimi, dağıtımı, maden ve işletmeleri, fabrika ve benzeri tesisler, çevre kirliliğiniönleyici yatırımlar, otoyol, demiryolu, yeraltı ve yerüstü otoparkı ve sivil kullanıma yönelik deniz ve hava limanları ve benzeri yatırım ve hizmetlerin, yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında sermaye şirketlerinin veya yabancı şirketleringörevlendirilmesine ilişkin usul ve esasları kapsamaktadır. Yasa'nın 4. maddesinde, bu usul ve esasların Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulacağına işaret edildikten sonra 5. maddesinde, sermaye şirketi veya yabancı şirketle imzalanacak sözleşmeninimtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte olacağı ve özel hukuk hükümlerine bağlı tutulacağı belirtilmiştir. Ancak, sözleşmenin bu şekilde nitelendirilmesinin ve özel hukuk rejimine bağlı tutulmasının Anayasa'ya aykırı olduğu Anayasa Mahkemesi'nin 28/6/1995 günlü, Esas: 1994/71,Karar: 1995/23 sayılı kararı ile hüküm altına alınmıştır.

Anayasa'ya uygunluk denetiminin yapılabilmesi için Yap-İşlet-Devlet Modeli çerçevesinde yapılacak sözleşmelerin hukuksal niteliğinin saptanması gerekir.

3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun'un 3. maddesinde, Yap-İşlet-Devret Modeli, "İleri teknoloji ve yüksek maddî kaynak ihtiyacı duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere geliştirilen özel bir finansman modeli olup, yatırım bedelinin (elde edilecek kâr dahil) sermaye şirketine veya yabancı şirkete, şirketin işletme süresi içerisinde ürettiği mal veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca satın alınması suretiyle ödenmesi" biçiminde tanımlanmıştır.

Bu sözleşmenin, taraflarından biri İdare, konusu ise Yasa'nın 2. maddesinde sayılanlarla benzeri yatırım ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesidir. Sözleşmenin diğer tarafı olan şirketin yapacağı yatırım projeleri için 11. madde ile garanti verilmekte 10. maddede de Yasa'da öngörülen yatırım ve hizmetler için gerektiğinde idare tarafından kamulaştırmaya olanak sağlanmaktadır. Bunun yanısıra 12. maddede, şirketlere yapacakları bütün iş ve işlemler için vergi bağışıklığı getirilmektedir.Böylece, kamu yetki ve usullerinin kullanılması öngörülmüş olmaktadır. 7. maddede, sözleşmelerin 49 yıla varan uzun sürelerle yapılmasına olanak tanınmaktadır. Ayrıca, sözleşmenin imzalanması aşamasında ve gerçekleştirilecek yatırım sonucu üretilecek mal ve/veya hizmetlerin karşılığı olarak ödenecek ücretlerin belirlenmesi sırasında 4. ve 8. maddelerle, idareye özel hukuk sözleşmelerini aşan üstün yetkiler verilmektedir. Yap-İşlet-Devret Modeli çerçevesinde yapılacak sözleşmelerin, Yasa ile belirlenen buözellikleri birlikte değerlendirildiğinde, bunların idarî sözleşmeler olduğu açıkça görülmektedir. Çünkü kamu hukukunda, idarenin yaptığı sözleşmelerden, konusu kamu hizmeti olan ve idareye üstünlük ve ayrıcalık tanıyan sözleşmelerin "idarî" sayılacağı kabul edilmektedir. İdarî sözleşmeyi belirleyen ölçütler arasında en tartışılanı "kamu hizmeti"dir.

Görevsel bakımdan bir girişim ve etkinliğin kamu hizmeti sayılması veya sayılmaması, değişik koşullar dikkate alınarak yasakoyucunun görüşleri doğrultusundaki belirlemelerine göre şekillenen değişken ve göreceli bir konudur. Kamu hizmetinin yönetsel ögesi, genelde kamusal yönetim biçimi ise de, idarenin özel hukuk hükümlerine göre yürüttüğü kimi etkinliklerin de bu nitelikte olduğu görülmektedir. Fakat bir hizmetin amacı kamu yararı ise kamu hukuku esaslarına bağlı kalacağı açıktır. Bu nedenle idarenin, toplumun yararına olarak genel ve ortak gereksinimlerini karşılamak için giriştiği etkinlikler hangi yol ve usulle yapılırsa yapılsın kamu hizmeti sayılacağından"kamu hizmeti" kavramının en önemli ögesi yönetim biçimi değil, hizmetin amacı ve bunun sorumluluğunu üstlenen organın niteliğidir. Böyle olunca, kamu hizmetleri, devletin ve diğer kamu tüzelkişilerinin toplumun genel ortak gereksinimlerini karşılamak amacıyla yürüttüğü veya buyruğu ve sorumluluğu altında başkalarına yaptırdığı etkinlikler olarak tanımlanabilir.

Yap-İşlet-Devret Modeli çerçevesindeki idarî sözleşmeler, aynı zamanda kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleridir. Çünkü bunlar, idarenin, özel kişiyle yaptığı sözleşme ile bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya belli bir süre işletilmesi karşılığında, yararlananlardan ücret ya da bedel almak, masrafları kâr ve zararı imtiyazcıya ait olmak üzere kendi buyruğu ve sorumluluğu altında sağladığı bir yönetim biçimi olan kamu hizmeti imtiyazının bütün özelliklerini taşımaktadır.

Yasa'nın 3. maddesinde, Yap-İşlet-Devret Modeli çerçevesinde yapılacak yatırımların bedelinin (elde edilecek kâr dahil) sermaye şirketine veya yabancı şirkete, şirketin işletme süresi içerisinde ürettiği mal veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca satın alınması yoluyla ödenmesi öngörülmekte; 9. maddesinde ise "Bu Kanuna göre sermaye şirketi veya yabancı şirket tarafından yapılan yatırım ve hizmetler, sözleşmenin sona ermesi ilebirlikte her türlü borç ve taahhütlerden ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda bedelsiz olarak kendiliğinden idareye geçer" denilmektedir. Sözleşmelerin, 7. maddede belirtildiği biçimde, 49 yıla varan sürelerle yapılması da dikkate alındığında bunların imtiyaz sözleşmesi niteliği taşıdığı sonucuna varılmaktadır.

Bu nedenle, sözleşmeye konu edilen hizmetin niteliği gözardı edilerek bunların, imtiyaz teşkil etmeyecek biçimde yapılmasını ve özel hukuk hükümlerine bağlı tutulmasını öngören 3996 sayılı Yasa'nın 5. maddesinin ilgili kuralları, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiştir. Ancak, dava konusu yasa kuralı ile iptal edilen kurallara koşut düzenleme içeren bir Bakanlar Kurulu Kararına gönderme yapılarak aynı kurallar dolaylı yoldan aynen yasalaştırılmıştır.

Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları ile yönetim makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı öngörülmüştür. Bu kural gereğince Yasama Organı, yapacağı yeni düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını göz önünde bulundurmak, bu kararları etkisiz bırakacak biçimde yeni yasa çıkarmamak ve Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen kuralları yeniden yasalaştırmamak yükümlülüğündedir. Üstelik, yasama organı, kararların yalnız sonuçları ile değil bir bütünlük içinde gerekçeleri ile de bağlıdır. Çünkü, kararlar gerekçeleriyle genel olarak yasama işlemlerini değerlendirme ölçütlerini içerirler ve yasama etkinliklerini yönlendirme işlevi de görürler. Bunedenle yasama organı, yasa çıkarırken, iptal edilen yasalara ilişkin kararların sonuçları ile birlikte gerekçelerini de göz önünde bulundurmak zorundadır. İptal edilen yasalarla sözcükler ayrı da olsa aynı doğrultu, içerik ya da nitelikte yeni yasa çıkarılmaması gerekir. Yasa'nın 4. maddesine dayanılarak çıkarılan 94/5907 sayılı Bakanlar Kurulu kararı, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararına konu olan düzenlemeye koşut hükümler içermesine karşın yürürlükten kaldırılmamıştır. Dava konusu madde ile bu kararagöndermede bulunulması, Anayasa Mahkemesi'nin iptal ettiği sözcük ve kurallarla benimsenen ilkelerin yeniden yasalaştırılması anlamına gelmektedir.

Bu nedenle, maddenin "Bu Kanunun 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler..." bölümü Anayasa'nın 153. maddesine aykırıdır; iptali gerekir.

Mustafa BUMİN ve Lütfi F. TUNCEL bu görüşlere katılmamışlardır.

Maddenin bu bölümü Anayasa'nın 153. maddesine aykırı bulunarak iptal edildiğinden, ayrıca Anayasa'nın Başlangıç'ının 4. paragrafı ile 2., 5., 7., 10., 11. ve 155. maddeleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

2- Maddenin Kalan Bölümünün Anayasa'nın 2., 5. ve 10. Maddeleri Yönünden İncelenmesi

Dava dilekçesinde, maddeninyap-işlet-devret modeli çerçevesindeki yatırım projeleri için idare adına sermaye şirketleri ya da yabancı şirketlere verilecek kimi garantileri düzenleyen diğer bölümünün Anayasa'nın 2., 5. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İmtiyaz sözleşmelerinde, kamu yararıyla özel çıkarın bağdaştırılması için idareye imtiyazlı şirket üzerinde gözetim ve denetimi sağlayacak yetkiler tanınması, imtiyaz sahibine de kimi güvenceler verilmesi gerekmektedir. İmtiyazlı şirketin, yüklendiği hizmeti, sözleşmenin hüküm ve şartları ile kamu hizmetinin genel ilkelerine göre yerine getirme yükümlülüğü, buna karşılık, sözleşmenin mali dengesinin korunmasını ve sağlanmasını isteme hakkı bulunmaktadır. Ayrıca idare tarafından şirkete imtiyazlı hizmetle ilgili taşınırve taşınmaz mallar, araç ve gereçler de sağlanabilmektedir. Ancak, bunlardan kamu malı niteliğinde olanların, yalnız hizmete tahsis edilmiş sayılacağı fakat tasarruf edilemeyeceği açıktır. İmtiyazı alan, bu tür haklardan yararlanacağı gibi genellikle o konudaki tekelden de yararlanabilecektir. İdare aynı konuda başkasına imtiyaz ve çalışma izni vermemeyi kabul edebileceği gibi imtiyaz sahibine, kamu malları üstünde ve altında tesisler yapmak için bayındırlık imtiyazları veya irtifak hakları da tanıyabilir.Bu nedenle, davacıların ileri sürdüğü gibi dava konusu düzenleme ile devlet ve onun adına hareket edenler, devlete ait yetkileri geri alınamayacak biçimde özel şirketlere devretmemekte, imtiyaz sözleşmesinin gereklerini yerine getirmekte olduklarından, Anayasa'nın 2. maddesi ile çelişen bir durum söz konusu değildir.

İmtiyazlı şirketlere, sözleşmenin özelliğinden kaynaklanan kimi yetkilerin tanınmasının, Anayasa'nın 5. maddesi ile bir ilgisi bulunmadığından, dava dilekçesindeki bu hususa ilişkin sav yerinde görülmemiştir.

İmtiyaz sözleşmelerinde yürütülecek hizmetin özelliği göz önünde bulundurularak, öngörülecek garantilerin koşullarındaki farklılıklar, işin özelliğinden kaynaklanabileceğinden, garanti koşullarını belirlemede, Bakanın kullanacağı yetkinin uygulamada eşitsizlik doğurabileceği savı da, geçerli değildir. Çünkü, Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulması anlamına gelen mutlak eşitlik değil, yasalar önünde aynı durumda bulunanların aynı kurallara bağlı tutulmasını sağlamaya ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemeye yönelik hukuksal eşitliktir. Durum ve konumlarındaki özellikler kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gereklikılabilir. Özelliklere, ayrılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi eşitlik ilkesine aykırı değil uygun kılar.

Aynı işkolunda aynı girdilerle iş yapan şirketler arasında imtiyazlı şirket yararına garantiler sağlanmasının da eşitliği bozan bir yanı yoktur. Çünkü, imtiyazlı şirket ile aynı işkolunda iş yapan diğer şirketler, bir imtiyaz sözleşmesinin tarafı konumunda ve aynı hukuksal durumda değillerdir.

Açıklanan nedenlerle, incelenen kuralın bu bölümünün, Anayasa'ya aykırı olmadığı sonucuna varıldığından bu konudaki iptal isteminin reddi gerekir.

Yekta Güngör ÖZDEN, Güven DİNÇER ve Ahmet Necdet SEZER bu görüşlere katılmamışlardır.

C- İptalin Diğer Kurallara Etkisi

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesinin ikinci fıkrasında, yasanın belirli kurallarının iptali, diğer kimi kurallarının veya tümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, bunların da Anayasa Mahkemesi'nce iptaline karar verilebileceği öngörülmektedir.

Madde'de iptal edilenbölüm nedeniyle bunu izleyen "gereği" sözcüğünün uygulanma olanağı kalmadığından iptali gerekir.

V- SONUÇ

30.8.1996 günlü, 4180 sayılı "3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun"un 1. maddesiyle değiştirilen 3996 sayılı Yasa'nın 11. maddesinin:

1- "Bu Kanunun 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler..." bölümünün, Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Mustafa BUMİN ile Lütfi F. TUNCEL'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- Kalan bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Güven DİNÇER ile Ahmet N. SEZER'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

3- İptal edilen bölüm nedeniyle uygulama olanağı kalmayan "...gereği..." sözcüğünün de Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında 2949 sayılı Yasa'nın 29. maddesi gereğince İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE, 26.3.1997 gününde karar verildi.
 
Başkan

Yekta Güngör ÖZDEN Başkanvekili

Güven DİNÇER Üye

Selçuk TÜZÜN
 
Üye

Ahmet N. SEZER Üye

Samia AKBULUT Üye

Haşim KILIÇ
 
Üye

Yalçın ACARGÜN Üye

Mustafa BUMİN Üye

Ali HÜNER
 
Üye

Lütfi F. TUNCEL Üye

Fulya KANTARCIOĞLU
 
KARŞIOY GEREKÇESİ

3996 sayılı Yasa'nın değişik 11. maddesinin oyçokluğuyla iptal edilen bölümü, sonraki bölümün yaşama geçirilmesini sağlayan başlangıç niteliğindeki dayanaktır. Bağıtlanan sözleşmelerin öngöreceği işler iptalden sonra kalan bölümde sayılmıştır. Yalnızca sözleşmeleri iptalle yetinmek, uygulamaya yönelik ayrıntılarda hukukla bağdaşmayan oluşumlara olur vermektir. Yasayla da olsa bir Bakana yetki verilemez. Yasa'nın uygun bulması, hukuksallığın, anayasalgereğin yerine getirilmesi değildir. Bu da bir tür yetki devridir. Aslolan, Bakanın yapabileceği işin ya da işlerin Yasa metninde çözüme bağlanması, uygun bulunan işlemlerin Bakan tarafından imzalanacağının belirtilmesidir. Yöntemleri Bakanın özgörüsüne(takdirine) bırakmak siyasal davranışı hukukun üstüne çıkarmak olur. Ölçütlerini, koşullarını öngörerek yasa belirler, Bakan bu doğrultuda ve sınırlarda uygular. Örneğin, güvence koşullarını Bakanın belirlemesi yerine Yasa'nın bu koşulları getirmesi gerekirdi. Ödeme yükümlülüklerini kapsayan güvence konusundaki bu geniş açılım, ilerde Devlete karşılanması güç akçalı yükler ekleyecektir. Yap-İşlet-Devret modelinin yolaçacağı zararların bir olasılık biçiminde de olsa Yasa'da öngörülmesi, geleceğe ilişkin tehlikeleri ve kuşkuları yansıtmaktan ötede hukuku olumsuz biçiminde etkileyecek ilişkileri gündeme getirecektir. Kendi yükümlülüğünü yerine getirmeyen ortaklıklar değişik nedenlerle Devletten istemde bulunabilecektir. 3996 sayılı Yasa'nın enerji yatırımlarınıdışarda bıraktığı gözardı edilerek 11. maddenin yürürlüğe konulduğu izlenimi de kalan bölümün iptali için yeterli nedendir. Yasa'nın 1. maddesinin saydıkları arasında "Fabrika ve benzeri tesislerin" bulunmadığına ilişkin dâvacıların savını karşılayacak biraçıklığa da çoğunluk değinmemiştir. Üretim girdileri için Devlet güvencesinin, imtiyaz sözleşmeleri nedeniyle korunacak yararlara karşın, yönetimin Devlet yararına etkinliğini kaldıracak biçimde verilmesi başlıbaşına hukuksal bir sorundur ve Anayasa'ya uygunluk denetiminde üzerinde durulması gerekir. Üretim girdileri konusunda ikilemli uygulamaya yönelen ve Bakana tanınan "vazgeçme", kaynağında Anayasa'ya aykırıdır.

Bu nedenlerle, maddenin Bakana yetki tanıyan bölümünün de Anayasa'nın 2., 5. ve 10. maddelerine aykırılığı gözetilerek iptal edilmesi gerekirken istemin reddine ilişkin yargıya, çoğunluk kararına, karşıyım. 26.3.1997

Başkan

Yekta Güngör ÖZDEN

KARŞIOY YAZISI

4180 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle değiştirilen 3996 sayılı "Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun"un dava konusu 11. maddesinin "Bu Kanunun 4. maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca akdedilen sözleşmeler..." bölümü iptal edilmiş, ancak, maddenin kalan bölümü Anayasa'ya aykırı bulunmamıştır.

Maddenin kalan bölümünde, "... gereği, yap-işlet-devret modeli çerçevesindeki yatırım projeleri için idare adına sermaye şirketleri ya da yabancı şirketlere, kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin satın alacakları mal ve hizmet bedelleri ile kamu kuruluşlarınca, bu şirketlere taahhüt edilmiş üretim girdilerinin temin edilememesi halinde ilgili sözleşme çerçevesinde ortaya çıkabileceködeme yükümlülükleri için garanti vermeye, bu çerçevede malî yükümlülük altına giren fonlar lehine garanti vermeye, gerektiğinde, proje ile ilgili anlaşmalardaki koşullar çerçevesinde köprü krediler sağlanmasına veya sağlanacak bu krediler için geri ödemegarantisi vermeye ve yap-işlet-devret modeline dayanan tesisin ve/veya şirket hisselerinin söz konusu projelere ilişkin anlaşmalardaki koşullara uygun olarak satın alınması halinde de dış kredi borçlarını yüklenecek kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin lehine, finansör kuruluşlara garanti vermeye ve garanti koşullarını belirlemeye Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan yetkilidir" düzenlemesi bulunmaktadır.

Görüldüğü gibi, iptal edilmeyen bölümde, yap-işlet-devret yöntemi ile yaptırılacak işler için düzenlenen sözleşmeler gereğince, yine bu yöntem çerçevesindeki yatırım projeleri için, çok çeşitli konularda idare adına sermaye şirketleri ya da yabancı şirketlere garanti vermeye ve garanti koşullarını belirlemeye HazineMüsteşarlığı'nın bağlı olduğu Bakan yetkili kılınmıştır.

Bakan'a verilen bu yetki, sermaye şirketleri ya da yabancı şirketler, kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının satın alacakları mal ve hizmet bedelleri ile bu şirketlere kamu kuruluşlarınca taahhüt edilmiş üretim girdilerinin sağlanamaması durumunda ortaya çıkacak ödeme yükümlülükleri için garanti verilmesine, projelerle ilgili köprü krediler sağlanmasına ve bunlar için geri ödeme garantisi verilmesine, dış kredi borçlarını yüklenecek kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıkların lehine finansör kuruluşlara garanti verilmesine ve koşulların belirlenmesine kadar uzanan oldukça geniş ve çok önemli bir yetkidir.

Ülkenin geleceği yönünden çok önemli ekonomik konularda bir bakana tek başına garanti verme yetkisinin tanınması, erkler ayrılığı ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmaz. Böylesine önemli bir konunun yasakoyucu tarafından düzenlenmesi, en azından yasada, verilen yetkinin sınırlarının çizilmiş ve çerçevesinin açıkça belirtilmiş olması gerekir.

Kimi kamu kurum ve kuruluşlarıyla yerel yönetimlerin dış kredi yükümlülüklerinin çok büyük boyutlara ulaşması ve bunun Hazine'ye ve ülke ekonomisine olumsuz etkilerinin yoğun biçimde yaşanır olması, verilen yetkinin sınırlı, net ve çerçevesinin açıkça belirlenmesini zorunlu kılmaktadır.

Dava konusu maddenin iptalden sonra kalan bölümü, hukuksal altyapısı oluşturulmadan Hazine adına verilecek garanti ve koşullarının saptanması için Bakan'a yetki veren içeriğiyle Anayasa'nın 7. maddesine aykırı olduğundan, maddenin bu bölümünün de iptal edilmesi gerektiğini düşünüyor ve çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye

Ahmet Necdet SEZER

KARŞIOY YAZISI

3996 sayılı "Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yapılması Hakkında Kanun"un 11. maddesinde yer alan "Bu Kanunun 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararlarında belirlenen esas ve usuller uyarınca, akdedilen sözleşmeler..." kuralının, Anayasa'nın 153. maddesine aykırı bulunarak iptaline ilişkin çokluk görüşüne aşağıda açıklanan gerekçelerle katılmıyoruz.

Anayasa Mahkemesi'nin pekçok kararında açıklandığı gibi, bir yasa kuralının Anayasa'nın 153. maddesine aykırılığından söz edilebilmesi için itiraz konusu kuralın, iptal edilen önceki kuralla "aynen" ya da "benzer" nitelikte olması, bu yargıya varılabilmesi için de amaç, anlam ve kapsam yönlerinden aralarında özdeşlik olduğunun saptanması gerekir.

Çokluk görüşünde Anayasa'nın 153. maddesine aykırılığın varlığından söz edilirken, Anayasa Mahkemesi'nin 28.6.1995 günlü, Esas: 1994/71, Karar: 1995/23 sayılı kararıyla iptal edilen 3996 sayılı Yasa'nın 5. maddesi ile getirilen kuralla, itiraz konusu 11. madde karşılaştırılmış, 5. maddenin iptal edilen "imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte..." sözcükleri ve "Bu sözleşme özel hukuk hükümlerine tabidir." biçimindeki tümcesi ile 11. maddede yer alan "Bu Kanunun 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca akdedilen sözleşmeler" kuralının benzer olduğu, itiraz konusu kuralla, iptal edilen kurala koşut düzenleme içeren bir Bakanlar Kurulu Kararına gönderme yapılarak aynı kuralların dolaylı yoldan yasalaştırıldığı açıklanmıştır.

İtiraz konusu kural, 3996 sayılı Kanun'un iptal edilen 5. maddesine değil, dava konusu edilmeyen 11. maddeye koşut, hatta özdeş niteliktedir. Bu nedenle, iptal edilen 5. maddeyle itiraz konusu 11. madde arasında bağ kurularak Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca iptal kararı verilmesinde isabet yoktur.

3996 sayılı Yasa'nın değişik 11. maddesinin, iptal başvurusunda dayanılan ve Anayasa'nın 153. maddesi dışında kalan diğer maddelere aykırılığı irdelenerek karar verilmesi gerekirken, 153. maddeye aykırı bulunarak iptali yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, kararın bu bölümüne karşıyız.

Üye

Mustafa BUMİN Üye

Lütfi F. TUNCEL