En son güncellemeler 5 Haziran 2020 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Esas No: 2005/159
  • Karar No: 2009/62
  • Karar Tarihi: 07.05.2009
Kaynak: Resmi Gazete
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
'2005/159 E. 2009/62 K., 7.5.2009 T.'

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: 
 
Esas Sayısı : 2005/159 
 
Karar Sayısı : 2009/62 
 
Karar Günü : 7.5.2009 
 
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi 
 
İTİRAZIN KONUSU : 1- 25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer alan “… bir subay …” ibaresinin, 
 
2- 26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nun; 
 
a- 12. maddesinin birinci fıkrasının 24.5.1989 günlü, 3562 sayılı Yasa ile değiştirilen (A) bendinin “… subay (asteğmen-albay) sicil belgesi… üç …” bölümünün ve 
 
b- 16. maddesinin birinci fıkrasının “… Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak …” bölümünün, 
 
Anayasa’nın 9., 10., 37., 138. ve 140. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. 
 
I- OLAY 
 
Verilen hizmet emirlerine aykırı olarak birlik içerisinde cep telefonu bulundurulmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar etme suçunun işlendiği ileri sürülerek açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi iptali için başvurmuştur. 
 
II - İTİRAZIN GEREKÇESİ 
 
Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 
 
“B. İPTALİ İSTENEN YASA MADDELERİ İLGİLİ BÖLÜMLERİNİN ASKERLİK HİZMETİNİN GEREKLERİ KAVRAMI AÇISINDAN İNCELENMESİ 
 
Askerlik hizmetinin kendisine özgü işleyişi, kuralları, sosyal ve idari yapılanmasının olduğu herkesçe bilinmektedir. Askerlik hizmeti ile ilgili olarak başta Anayasamız olmak üzere çeşitli yasalarda diğer kurum ve kuruluşların işleyişinden farklı, hatta onlarla zaman zaman çelişen kurallar getirilmiştir. 
 
Bunlardan askeri yargıyı ilgilendirenlerinden en önemlisi Anayasamızın 145 inci maddesinde belirtilen “Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri, askeri savcılıkta görevini yapan askeri hakimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir...” hükmüdür. 
 
Acaba temeli disiplin olan ve omurgasını mutlak itaatin oluşturduğu bu disiplin anlayışı içersinde kendi iç hizmetinin düzenlendiği kanuna göre, Türkiye Cumhuriyeti Devletini korumak ve kollamak için harp sanatını öğreten, öğrenen ve icra eden bir kuruluşta; bu hizmetin gerekleri uygulanırken mahkeme bağımsızlığı, hakimlik teminatları ikinci planda mı kalacak, bu kavramlar askerlik hizmetinin gerekleri kavramıyla nasıl bağdaştırılacaktır. 
 
Anayasa Mahkemesince: Askerlik Hizmetinin gerekleri, mahkemenin bağımsızlığına ve bağımsızlığın dayandığı hakimlik teminatına dokunmadığı sürece ve o oranda söz konusu olabilir. Askerlik hizmetinin gereklerine dayanılarak bağımsızlığın zedelenmesine yol açılması hukukça savunulabilir bir tutum olamaz. Hakim bağımsızlığını zedelediği anda askerlik hizmetinin gereklerinin işletilmesi durdurulmalıdır.(AYMK 19 OCAK 1974 E: 72/49, K:74/1). Bu hüküm mahkememizce aynen benimsenmektedir. 
 
Askerlik hizmetinin gerekleri tıpkı yargı bağımsızlığı, hakim güvencesi gibi Anayasal bir kavramdır. Mahkememizce kabul edilen; yargı bağımsızlığı ve hakim güvencesi gibi adaletin dağıtılması noktasında ön plana çıkan bu kavramın askerlik hizmetinin gerekleriyle çatıştığı durumlarda yargı bağımsızlığının zedelenmemesi gerekliliğidir. Esasen bu fikir Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da vücut bulmuştur. (Örn. 12.5.2004 gün ve E. 2003/57, K:2004/57, 11.2.1990, E: 1989/17, K.1990/33) 
 
C. ANAYASAYA AYKIRILIĞI İLERİ SÜRÜLEREK İPTALİ İSTENEN KANUN MADDELERİYLE İLGİLİ BÖLÜMLERİNİN GENEL DEĞERLENDİRMESİ 
 
İptali istenilen kanun maddeleri topluca irdelendiğinde ortak noktalarının yargı bağımsızlığına yönelik oldukları görülmektedir. 
 
Bu kanun maddelerinin Anayasaya aykırılığı ileri sürülürken askeri hakimlere özel bir statü kazandırmak amaçlanmamaktadır. 
 
Askeri hakimler diğer subaylar gibi askerdirler. Üniforma taşımaları diğer kamu kurum ve kuruluşlarında olmayan birlik içi ve dışı disiplin kurallarına uyma, selamlama, tatbikata katılma ve sayısı çoğaltılabilecek bir çok konuda askerlik hizmetinin gereklerini yerine getirirler ve getirmelidirler de. 
 
Yargı bağımsızlığı ve hakimlik teminatı, hakimin karar verirken her türlü etkiden uzak olması, belki de hakime bir takım, diğer kamu görevlerinden farklı (imtiyazlı) haklar sağlayabilir. Ancak yargı bağımsızlığını sağlamaya çalışılırken korunanlar hakimler değil davanın taraflarıdır (sanık, davaya katılan gibi). Teslim edilmesi gereken hak hakimlerin değil tarafların, özellikle sanık olarak yargılananların haklarıdır. 
 
Yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağına dair Anayasal kural (Anayasa Md.9), herhangi bir ayrıma tabi tutulmadan (adli-idari askeri) tüm yargı için konulmuştur. Bu kural tabii olduğu şekilde askeri yargıyı da kapsar. Yargı bağımsızlığı yukarıda da değinildiği şekilde kişi hak ve özgürlüklerinin güvencesidir. 
 
Yargı hizmetinin doğrudan adalet sağlama ve dağıtmaya yönelik niteliği, başka kurum ve kuruluşlara tanımayan uyuşmazlıkları çözme, gerektiğinde kişi hürriyetini de kısıtlayabilen ağır tedbirler alabilme özelliği dikkate alınarak, diğer devlet organlarından farklı ve güvenceli hale getirilmesi gerekmiş, yargı bağımsızlığı kabul edilmiştir. Bu teminat ve bağımsızlık yargıya veya hakime tanınmış bir ayrıcalık değil yargı görevinin gereğidir. 
 
Demokratik bir toplumda yurttaşlara adaleti yasal sınırlar içinde sağlayacak kurum ve kişiler hakim ve mahkemelerdir. Bu adalete herkesin yaşamının bir bölümünde az yada çok ihtiyacı olmuştur yada olacaktır. 
 
Anayasamız yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağını (md.9), hakimlerin görevlerinde bağımsız olduklarını, Anayasa, yasa, hukuk ve vicdanlarıyla bağlı olarak karar vereceklerini, hiç bir organ, makam merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında onlara emir ve talimat veremeyeceği ve onları herhangi bir biçimde etki altında bırakamayacağını (mad.138), hakimlerin bütün özlük işlerinin, bu arada atamalarının mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre yasa ile düzenleneceğini (md.140) belirtmiştir. Hakimlik ve savcılık teminatı, Anayasamızın aynı başlığı taşıyan 139 uncu maddesinde düzenlenmiştir. Bu ise hakim ve savcıların görevlerinde herhangi bir düşünce yada fütura kapılmadan tamamen vicdan rahatlığı içinde görevlerini yapabilmelerinin garantisidir. 
 
Anlaşıldığı üzere Anayasamızın öngördüğü esas; hakimlerin ve mahkemelerin bağımsızlık esasına göre görev yapmalarıdır. Buna Askeri mahkemeler ve hakimlerde dahildir. 
 
Türk yargı sistemi içerisinde Anayasal kurumlar olan Askeri Yargı kuruluşları adında geçtiği şekilde sadece asker kişilerin davalarına bakan mahkemeler değildirler. Askeri Yargıyla ilgili, Anayasanın 145 inci maddesinde sivil şahısların askeri mahkemelerde yargılanmalarını düzenlemektedir. Bunun dışında ise; askerken işlenen suçlarda askerlik sıfatının sona ermesi ile askeri mahkemelerde yargılanmaya devam eden sivil şahıslar, Anayasamızın 122 nci maddesinde belirtilen sıkı yönetim hallerinde kurulan mahkemelerde sivil şahısların yargılanması, savaş hallerinde halkı askerlik hizmetinden soğutmak suçlarını işleyenlerin yargılanması, As.Y.U.K.nun 11 inci maddesinde belirtilen suçlarla (As.C.K.nun 55, 56, 57, 58, 59, 63, 64, 81, 93, 94, 95 100, 101, 102) ilgili sivillerin askeri mahkemelerde yargılanması, As.C.K.nun Ek-6 ncı maddesinde belirtilen sivil şahısların askeri mahallerde asker kişiler aleyhine işledikleri suçların askeri mahkemelerde yargılanmasına yönelik suçlar (765 Sayılı TCK.nun 188, 190, 191, 254, 255, 256, 257, 258, 260, 266, 267, 268, 269, 271, 272 ve 273, 5237 Sayılı TCK.nun. 108, 112, 113, 106, 265, 125) askeri suçların iştirak halinde sivil şahıslarla beraber işlenmesi durumunda sivil şahısların askeri mahkemelerde yargılanması halleri dikkate alındığında; Askeri Mahkemeleri sadece disiplinle ilgili sırf askeri suçlara ve asker kişilerin davalarına bakan özel yargı kuruluşları olmaktan öte, genel yargı sistemi içinde yer alan mahkemeler konumuna getirdiği anlaşılmaktadır. 
 
Yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılmasında, mahkeme olmanın ön koşulu bağımsızlıktır. Uygulamada yargılama yapılan o an için bağımsız olmak, aslında söylendiği ve zannedildiği gibi tam bağımsız olmak demek de değildir. 
 
Teoride yargı bağımsızlığını zedeleyen kurallar varsa artık bağımsız yargıdan söz edilemez. Çünkü bu bağımsızlığı zedeleyen kuralların ne zaman yada hangi davada uygulanacağı belli değildir. Bu ihtimal, bağımlılık görüntüsü dahi bağımsızlığı ortadan kaldırmaktadır. 
 
Sadece “mahkemeler bağımsızdır” söyleminde bulunmak, bunu bir takım üst normlarla tespit ederken, başka ve uygulama normlarıyla bunu ortadan kaldırmak askeri mahkemelerin bağımlı olduğunu tescil etmektir. Hakim güvencesine bir takım sınırlamalar getirilmişse, askeri hakimler başka hakimlere göre güvence-bağımsızlık noktasında farklı uygulamalara tabi tutulmuşsa artık mahkemenin bağımsızlığından bahsetmek imkansız olacaktır. 
 
Askeri Yargı organlarının kuruluş ve işleyişleri, askeri hakimlerin özlük işlerinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatına ilişkin genel hükümlerden aynen yararlanacakları, bunun yargı hizmetinin bağımsızlığının tabi bir sonucu olduğu ilke olarak benimsenmiş, ancak asker kişi olmaları ve silahlı kuvvetler bünyesi içersinde görev yaptıkları hususu göz önünde tutularak, yargı hizmeti dışındaki ilişkilerinin kanunla düzenleneceği, bu düzenlemenin sadece bu hususa ait olduğu Anayasamızın 145 inci maddesinin komisyon gerekçesinde yer almaktadır. 
 
Anayasamızda yargı bağımsızlığı ile ilgili kuralların Askeri Yargıyla ilgili olmadığını, bu bağımsızlığın askeri yargıda askerlik hizmetinin gerektirdiği ölçüde tanınması gerektiğini ileri sürmek Anayasanın 9 uncu maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Bu durum ülkemizdeki farklı yargı sistemlerinden birini bağımsızlık yönünden sakatlamakta ülkemizdeki tüm yargı sistemi bağımsızlığını ortadan kaldırmaktadır. Askeri yargı diğer yargı organlarından ayrık değildir. 
 
Az bağımsızlık ya da az adalet diye bir şey yoktur. Adalet tam olarak varsa vardır. Biraz bile eksik ve eşit dağıtılmıyorsa artık Adalet diye bir şey yoktur. 
 
Yukarıda Askeri Mahkemelerin genel yargı sistemi içindeki yerine değinilmiştir. (Sıkıyönetim, savaş halleri, sivillerin yargılanması, iştirak gibi). Bilindiği üzere kısa bir zaman öncesine kadar 4483 sayılı Kanun ile Anayasamızda değişiklik yapılmadan önce askeri hakimler Devlet Güvenlik Mahkemelerinde görev almaktaydılar. (5170 sayılı Anayasayı değiştiren kanunla Devlet Güvenlik Mahkemeleri tamamen kaldırılmıştır.) 
 
Ülkemize telafısi neredeyse mümkün olmayan zararlar veren, yıllardır kardeş kanının akmasına sebep olan 30.000 yurttaşımızın katili, bölücü terör örgütünün elebaşı Abdullah ÖCALAN’ın yakalanıp yargılanmaya başlamasından sonra 4483 sayılı Kanunla Anayasa hükümleri değiştirilmiş, Devlet Güvenlik Mahkemelerinden askeri hakimler çıkarılmıştır. 
 
Bu kanunun gerekçesinde aynen “...gerek ulusal gerek uluslar arası hukukta kaydedilen gelişmeler ve değişmeler karşısında bu gelişme ve değişmelere koşut olarak Devlet Güvenlik Mahkemelerinin yapısal oluşumunu yeniden düzenlemek amacıyla...” denilmektedir. 
 
Peki kanun gerekçesinde belirtilen uluslararası normlarla uyum ve ulusal-uluslar arası gelişmeler kavramlarının ardında yatan gerçek nedir? Bu değişiklikten maksat o dönem kamuoyuna da yansıdığı şeklinde; Abdullah ÖCALAN’ın Devlet Güvenlik Mahkemeleri tarafından mahkum edilmesi durumunda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde açılacak tazminat davalarında adil yargılanma ilkesinin ihlal edildiğine dair iddianın çürütülmesidir. 
 
Yapılan değişikliklerle de askeri hakimler DGM’den çıkarılmıştır. 4483 Sayılı Kanununun yayınlandığı tarihten öncede, sonra ve halende askeri hakimler Silahlı Kuvvetlerin çeşitli kadro ve kuruluşlarda görev yapmakta, yargılama faaliyetinde bulunmakta, binlere onbinlere adalet dağıtmaktadırlar. Aslında bu hakimler, terör örgütü elebaşı bu kişiye adil yargılanma hakkı teslim edilsin diye, yargılandığı mahkemeden alınmışlar, başka mahkemelere gönderilmişlerdir. 
 
Askeri Mahkemelerde yargılanan, yargılanmış yada yargılanacak sivil yada asker kişilerin en az bölücü terör örgütünün başı kadar ulusal ve uluslar arası hukukta kaydedilen gelişmeler ve değişmelere koşut olarak gerçekleştirilen ve bu kişiye tanınan haklar (adil mahkemelerde yargılanma, bağımsız yargıçlar tarafından yargılanma) kadar hakları yok mudur? Kanımızca vardır. 
 
Sorun askeri mahkemelerde yargılanan yada yargılanacak kişilerin sivil şahıslar olmasında da değildir. Tabiiki sivil şahısların özel mahkemeler olan Askeri Mahkemelerde yargılanması istisnaidir. Esasen askerler için de tabii mahkemeler adli yargı mahkemeleridir. Ancak askeri mahkemede yargılananların da (asker de olsalar) bağımsız yargılanmaya, ilgili tereddütlerin tümden giderilmesini istemeye hakları vardır. 
 
Hukuk devleti, hukukun üstünlüğü temeline oturur. Bu temelde, kanun önünde eşitlik ana unsurlardan birini oluşturur. Belirtilen esas ve ilkeler ise ayrıcalığın her türünü ret etmektedir. 
 
Sivil şahıslar, askeri mahkemede yargılanmayanlar bağımsız mahkemelerde, bağımsız hakimlerce yargılanırken, asker kişilerin yada askeri mahkemelerde yargılananların askeri mahkemelerde, bağımsızlığı Anayasa’ya aykırılığı mahkememizce ileri sürülen konularda zedelenmiş mahkeme ve hakimlerce yargılanmaları da Anayasamızın eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. 
 
(Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 9 HAZİRAN 1998 tarihli INCAL/TÜRKİYE kararında bu durum tescil edilerek ülkemiz tazminata mahkum edilmiştir). 
 
Tüm bu Anayasaya aykırılıklar konusunda Anayasa Mahkemesine başvurulurken; söylemek istenilen subay üyenin, adli amirin (mahkememiz için Sayın Genelkurmay Başkanı) taraflı, yargı bağımsızlığını zedeleyici davrandıkları kastedilmemektedir. Aksine görev yapan subay üyeler ve adli amirin yargı bağımsızlığına saygılı davrandıkları da görülmektedir. Hatta son dönemde basına da yansıyan üst düzey silahlı kuvvetler görevlileri hakkında verilen soruşturma emirleri ve açılan davalar Genelkurmay Başkanlığının yargı bağımsızlığına verdikleri önemin göstergesi de olmuştur. 
 
Bu davadaki Anayasaya aykırılık sorunu, salt hukuk ve ilke açısından değerlendirilmiş, subay üye ve askeri hakimlerin bağımsızlığını zedelediği kabul edilen sicil ve atama konularındaki maddelerinin Anayasanın ilgili maddelerine aykırı olup olmadığının ortaya konulmaya çalışmasıdır. 
 
Askeri Savcı Anayasa Mahkemesine başvurması konusundaki görüşlerinde; 1990 yılında Anayasa Mahkemesince verilen ret kararından sonra herhangi bir yasal değişiklik olmadığını, aynı gerekçelerle başvurmasının da yasal pratiği olmadığını belirtmiştir. Üzerinden yaklaşık 15 yıl geçen ve Anayasa Mahkemesince ret edilen başvurudan sonra yasa maddesinde bir değişiklik olmamış ise de; ülkemizde son yıllarda devam eden ve hızlanan Avrupa Birliğine girme-uyum çabaları dikkate alındığında, toplumumuzda yaşanan değişim gözetildiğinde, aslında değişen bir çok şey olduğu kabul edilmiştir. Kanun koyucu da aksi bir düşüncede olsa idi, aynı konuda Anayasa Mahkemesine başvurulmasını 10 yıllık süre şartında değil, o konuda yeni bir yasal düzenleme yapılmasına bağlardı. 
 
D. İPTALİ İSTENİLEN, ANAYASAYA AYKIRILIĞI İLE SÜRÜLEN KANUN MADDELERİYLE İLGİLİ BÖLÜMLERİN AYRI AYRI DEĞERLENDİRİLMESİ 
 
(1) As.Y.U.K.nun 2 nci maddesi ile ilgili değerlendirme; 
 
Bu maddenin “...bir subay...” bölümünün Anayasaya aykırılığı değerlendirilmiştir. 
 
Burada genel değerlendirmeler başlığı altında bağımsızlık ile ilgili askeri mahkeme kuruluşunda bulunan hakim statüsündeki üç görevlinin genel değerlendirmesine yeniden değinilmemiş, atıfla yetinilmiştir. 
 
Anayasal kurum olan askeri mahkemelerde bulunan subay üye yukarıda askeri hakimlerle ilgili bağımsızlık noktasındaki kısıtlamaların tamamına sahip olmasının yanı sıra, başkaca konularda da bağımsızlığı bulunmamakta, idarenin etkisi altında bulunmaktadır. 
 
Hukukçu olmayan ve herhangi bir yasal teminatı bulunmayan, bir yıllığına görevlendirilen subay üyeler, As.Y.U.K.nun 3 üncü maddesinde belirtilen niteliklere sahip olmasının dışında; 4 üncü madde uyarınca mahkemeye atanmaları her yıl bir yıl süre ile teşkilatında askeri mahkeme kurulan komutan veya kurum amiri tarafından yapılmaktadır. 
 
Bu subay üyelerin 926 sayılı Personel Kanununa tabi oldukları konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. 
 
Anayasamızın 37 nci maddesinde “hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz, 
 
Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler konulamaz” hükmü bulunmaktadır. 
 
Yıl sonunda adli amir (teşkilatında mahkeme kurulan komutan yada kurum amiri) tarafından atanan subay üyenin asli görevi mahkeme üyeliği değildir. Bu işi ilgili kuvvet komutanlığı tarafından atandığı esas kadro görevi ile beraber yürütmektedir. Adli amirin subay üyeyi seçme yetkisi o kadar mutlaktır ki teoride nitelikleri uyan dilediği kişiyi, dilediği davada subay üye kılması adli amirin yetkisindendir. Çünkü yasa seçilecek subay üyelerin sayısında ve hangi rütbede kaçar adet seçileceğini düzenlememiştir. Basit bir örnekle; albay rütbesinde “bir” subay üyenin görevlendirilmesi durumunda o mahkemede yargılanacak albaylar için (daha kıdemli olması koşuluyla) seçilen o, albay rütbesindeki subay üyenin mahkemece görevlendirilmesi kaçınılmaz olacaktır. Yine asıl kadro görevi sebebiyle idare tarafından yapılacak garnizon dışı görevlendirmeler gibi ve kanuni tabiriyle “görev yapmalarında sürekli engeller çıkması” durumunda yerlerine yenileri seçilebilecektir. Bu da idare tarafından, kişilerin yargılanacağı hakimlerden birinin atanabilmesi yada değiştirilebilmesi anlamını taşır ki, bu da Anayasamızın 37 nci maddesine aykırılık teşkil etmektedir. 
 
Askeri Hakimlerin sicil ve atamaları ile ilgili özel kısıtlamalar subay üyeler için bir zorunluluktur. Askeri hakimlerin aldıkları sicillerden bir bölümü olan subay sicili, subay üyenin tek sicilidir. 
 
Askeri hakimlerle ilgili olarak aşağıda ayrı başlık altında değerlendirmekle beraber, subay üyeler adli amire (idareye) hem sicil, hem atama konusunda dolaysız olarak bağlıdırlar. Emir komuta altındadırlar. Bu durumda subay üyenin Anayasamızda belirtilen teminatlara sahip olduğunu söylemek imkansızdır. 
 
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ülkemizle ilgili verdiği bir kararında Devlet Güvenlik Mahkemelerindeki Askeri Hakim üyenin nitelikleri konusunda; askeri hakimlerin bağımsızlık ve tarafsızlıklarının, güvencelerinin bazılarının bulunduğu (meslektaşları gibi mesleki eğitim almaları, DGM’lerdeki görev sürelerince anayasal güvenceye sahip olmaları, görev sürelerince görevden alınamayacakları, emekliye sevk edilmeyecekleri), ancak diğer yandan bazı konularda bağımsızlıklarının şüpheli hale geldiğini (askeri disipline tabi olmaları ve sicil almaları, atanmalarının büyük çoğunlukla ordunun idari görevlerindeki yetkilileri tarafından yapılması ve görev süresinin 4 yıl olması) belirtilmiştir. 
 
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kararında görünümün dahi önem taşıdığını, sanıklara mahkeme tarafından verilmesi gereken güven duygusu bulunduğunu belirterek; Devlet Güvenlik Mahkemesinin üyelerinden birinin askeri hakim olması sebebiyle, bağımsızlık ve tarafsızlığından şüphe duymak için meşru nedenlere sahip olduğunu belirtmiş, sözleşmenin adil yargılanmayla ilgili 6/1 inci maddesinin ihlalinin söz konusu olduğuna karar vermiştir. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 9 HAZİRAN 1998 tarihli INCAL/TÜRKİYE kararı). 
 
Askeri hakim üyenin bulunduğu heyetle yargılanan bir kişinin dahi adil yargılanmadığını söyleyen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararı söz konusu iken; heyette iki hakim ve bir subay üyenin bulunduğu bir mahkemenin kararının ne denli bağımsız olduğunun takdiri Yüce Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. 
 
Subay üyenin Anayasanın ilgili maddelerine aykırılığı konusunda değinilmesi gereken bir başka konuda; 1974 Kıbrıs Barış harekatı sonrasında kurulan Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetindeki durumdur. Anayasa ve diğer kanunlarını, idari teşkilatını büyük oranda model olarak ülkemizden alan KKTC’de ülkemizdekine benzer askeri mahkemeler bulunmakta ve bu mahkemelerde bir subay üye yargılama faaliyetinde heyette görev yapmaktadır (aşağıda anlatılacağı şekilde 2000 yılına kadar). 
 
KKTC Anayasa Mahkemesi 2000 yılında subay üyenin KKTC Anayasasına aykırı olduğu iddiasıyla ilgili kararında; subay üyelerin askeri mahkeme heyetinde bulunması halinin yargıç güvencesi, mahkeme bağımsızlığı, askeri hizmetlerinin gereklerinin bu güvence ve teminatlara dokunmadığı oranda söz konusu olabileceği, subay üyenin (ilgili davada hakimlerden rütbece kıdemli olması sebebiyle başkan) askeri mahkemelerdeki görevinin komutanın takdirine bağlı olması, dilediğini atayabilmesi, başkanın ek görev olarak mahkemede görev yapması, komutanın subay üyenin amiri olması, subay üyenin mutlak itaat ve disiplinle komutana bağlı olması, subay üyenin mahkemedeki görevini icra ederken komutanın etkisi altında kalma olasılığı, bu olasılığın bile bir takım tereddütlere yol açacağı, subay üyenin dışındaki iki hakimin bağımsız olmasının ve çoğunluğu oluşturmalarının, subay üyenin bağımsız olmaması sebebiyle mahkemenin oluşumuna düşen gölgeyi kaldırmayacağı, idarenin bir parçası olan komutanın (adli amir) buyruğu ile atanan subay üyenin yürütme konumunda olan adli amirin etkisi altında kalabileceği görüntüsünü silmenin oldukça zor olduğu, hakim güvencesine tabi olmamaları, atamasının 1 yıl için yapılması, geçici nitelikte görevli olmasını gerekçe göstererek Anayasaya aykırı olduğuna karar vermiştir. Artık KKTC askeri yargısında bile subay üye bulunmamaktadır. 
 
Yukarıda açıklanan nedenlerle anılan hükmün Anayasanın 9, 10, 37, 138, 140 ıncı maddelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden iptali gerekmektedir. 
 
(2) 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 12 nci maddesi ile ilgili değerlendirme; 
 
Bu maddenin A bendinde bulunan “...subay (asteğmen-albay) sicil belgesi...” bölümünün Anayasaya aykırılığı değerlendirilmiştir. 
 
Öncelikle subay sicil belgesinin incelenmesi ile askeri hakimin hangi konularda değerlendirdiğine ve bunların yaptığı işle bağdaşıp bağdaşmayacağına bakmak gerekir. 
 
Subay sicil yönetmeliğine göre askeri hakimlerin değerlendirme kalemleri: 
 
(a) Genel görünüşü, sosyal durumu ve temsil yeteneği, 
 
(b) Hak ve adalet prensiplerine uyarlığı 
 
(c) Disiplin kurallarına uyarlığı ve itaati, 
 
(d) Mesleki bilgisi, temel askeri bilgi deneyimi ve genel kültürü, 
 
(e) İşbirliği ruhu, yetiştirme, anlatım ve ikna yeteneği, 
 
(f) Azmi, iradesi, dayanıklılığı ve canlılığı, 
 
(g) Zekası, muhakeme ve karar yeteneği, 
 
(h) Görevini planlama, icra, takip ve kontrolde başarısı, 
 
(ı) Öngörülülüğü ve yaratıcılığı, 
 
(i) Liderlik ve komutanlık yeteneğidir. 
 
Bu maddeler bir askeri hakime idari sicil verilirken askeri hakimlik mesleği dışında tamamen diğer subaylar gibi hiyerarşiye bağımlı surette değerlendirilmesini öngörmektedir. 
 
İlgili kanun maddesi (353 S.K. Md.12) askeri hakimlerin rütbe, terfi, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi yapmalarını temin edecek yeterlilikleri sicille saptanır hükmü getirmektedir. 
 
İlk bakışta bundan tabii bir durum da olamaz. Asker yada sivil hakimin bir takım değerlendirmelere tabi tutularak, bu değerlendirmelerin çeşitli görevlere seçilme yada mesleki ilerlemesinde kullanılması ayrıca bir gerekliliktir de. 
 
Bizce Anayasaya aykırı olan askeri hakimin idarenin bir yetkilisi olan komutan veya idari sicil veren bir başka hakim tarafından yaptığı işle bağdaşmayan kriterlerce değerlendirmeye tabi tutulmasıdır. 
 
Askeri hiyerarşi içinde önemli bir konumda olan adli amir; temyiz etme hakkı, soruşturma emri verme, tutuklama talep etme, bununla ilgili kararlara itiraz, askeri savcılığın kararlarına itiraz gibi hakları ve görevleri düşünüldüğünde davanın taraflarından biridir. 
 
Hakimi değerlendirme, onun rütbe terfii, kıdemlilik, kademe ilerlemesi konusunda” doğrudan etkili bir belgeyi hakimlik mesleği kriteri dışında, işbirliği ruhu, yetiştirme ikna yeteneği, canlılık, yaratıcılık, liderlik ve komutanlık ve benzer kriterlere göre değerlendirilmesi, askeri hakiminde bundan (olumsuz sicil alacağı duygu ve endişesinden) bağımsız hareket edebilmesi düşünülemez. 
 
Hakim kararını verirken bağımsız olmalıdır. Onun kararını etkileyebilecek hallerin-kuralların varlığı yeterlidir. Bu hal yada kuralların hakime kararında baskı aracı olarak kullanılmamış yada kullanılmıyor olması mahkemenin ve hakimin bağımsız olduğunu ortaya koymaz. Bu tehlikenin varlığı dahi bağımsızlığı zedeler. 
 
Bu yüzden hakim ve savcıların her türlü tesir yada terfi tehdidinden arındırmaları gerekir. Askeri hakimlerin birbirinden bağımsız erkler olan yürütme erkinin çalışan yada çalışanlarının sicil, atama, terfi, meslekte ilerleme konularında takdirlerine tabi olmaları, kararlarını verirken vicdan rahatlığı içinde olmalarını engelleyebilip adaletle bağdaşmayan düşünce ve füturlara kapılmalarına sebep olabilecektir. 
 
Hakim ve savcılara verilen subay sicil belgesi askeri hakimler birinci sınıfa ayrıldıktan sonra daha da önem kazanmaktadır. 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunun 12/A maddesinin 7 nci paragrafında aynen “ayrıca; general-amirler, birinci sınıfa ayrılmış hakimler ile Askeri Yargıtay Başsavcı yardımcıları ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi savcıların hakkında da mesleki sicil belgesi düzenlenmez” hükmü bulunmaktadır. Askeri hakimler birinci sınıfa ayrıldıklarında daha teminatlı olmaları gerekirken, artık mesleklerini icradaki kabiliyetlerine göre değerlendirildikleri Askeri Yargıtay’ca verilen sicilleri dahi artık verilmezken, sadece askeri niteliklerinin değerlendirildiği sakıncalarını yargı bağımsızlığını etkileyen bölümlerini açıkladığımız subay sicil belgesi ile değerlendirmektedir. 
 
Yukarıda açıklanan nedenlerle anılan hükmün Anayasanın 9, 10, 138, 140 ıncı maddelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden iptali gerekmektedir. 
 
(3) 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 16 ncı maddesi ile ilgili değerlendirme; 
 
Bu maddenin ilk paragrafında “...silahlı kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak...” bölümünün Anayasaya aykırı olduğu değerlendirilmiştir. 
 
Bir askeri hakimin atamasında diğer silahlı kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümlere tabi olması, bu hükümlerin hakim-yargı bağımsızlığını etkilemediği sürece Anayasaya aykırılığı ileri sürülemez. 
 
Ancak askeri hakimlerin subay ve astsubaylar gibi, atamalarının kuvvet komutanlığınca yapılması öngörülmemiştir (Atama Yönetmeliği md.8). Askeri hakimlerin atanmasının özel kanunları gereğince yapılacağı belirtilmekle beraber, özel kanun ise 23.05.1968 gün ve 12906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmeleri hakkında yönetmeliğe atıf yapmıştır. 
 
Bunun dışında atamada dikkat edilecekler arasında (garnizonda fazla süre kalmak isteyenlerin) sıralı sicil üstlerince muvafakat ve mütalaa verilmesi hükmü de bulunmaktadır. 
 
Ataması ilgili kuvvet komutanınca, garnizonda fazla süre kalması sicil üstlerince takdir edilen bir hakimin bağımsız olamayacağı değerlendirilmiştir. 
 
Hakim savcı bağımsızlığının korunmasının yollarından biride atamalarda kendisini gösterecektir. Meslek içinde atamaların kim tarafından ve nasıl yapıldığı hakim-savcıların dolayısı ile mahkemenin bağımsız olup olmadığını ortaya koyan bir ölçüdür. 
 
Yargı görevinin bağımsızlığını sağlayacakların başında hakimlik teminatı gelmektedir. İyi bir adalet, bağımsız hakimlere ihtiyaç gösterir. Teminat hakimin yürütme karşısında kendisini tam bir emniyet içinde hissetmesi ve kararlarını her türlü korku ve endişeden uzak olarak verebilmesidir. 
 
Gerek anayasalar ve gerekirse kanunların hakimleri bağımsız ilan etmesiyle bağımsızlık olmaz. Bağımsızlık için bir takım teminatların olması gereklidir. Kısmi teminatlarla tam bağımsızlık sağlanmayacaktır. Biraz bağımsız ve biraz teminatlı olmak bağımlı ve teminatsız olmak demektir. Hakimlerin görev yerlerinin değiştirilmesi ile ilgili bağımlılıkları, teminatın zayıf olduğunu gösteren bir durumdur. Önceden belli olmak şartıyla belli sürelerle görev yerlerinin değiştirilmesi işini bağımsız kurullar gerçekleştiriyor ise bu yer değiştirme bağımsızlığa zarar vermez (Demirkol FERMAN, Yargı Bağımsızlığı, Kazancı Kitap Ticaret A.Ş. İSTANBUL, 1991 Sh.126-126) 
 
Ancak askeri hakimler ve heyette bulunan subay üye ilgili kuvvet komutanınca atanmaktadır. 
 
Yukarıda açıklanan nedenlerle anılan hükmün Anayasanın 9, 10, 138, 140 ıncı maddelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden iptali gerekmektedir. 
 
SONUÇ VE HÜKÜM 
 
Yukarıda açıklanan nedenlerle; 
 
Sanık P. Er Serkan LEVENT’in; 20 AĞUSTOS 2005 tarihinde işlediği belirtilen As. C. K.nun 87/1 incı maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar etmek suçlamasıyla ilgili yargılamasında; 
 
1. 353 Sayılı As.Y. U. K.nun mahkemenin kuruluşuyla ilgili 2 nci maddesinde belirtilen “Askeri Mahkemeler 2 askeri hakim ve bir subay üyeden kurulur. Ancak ...” hükmünün “...BİR SUBAY...” bölümünün, 
 
2. 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunun sicil belgeleri ve sicil üstleri başlıklı 12 nci maddesinin a fıkrasındaki “...sicil belgeleri; general-amiral sicil belgesi, subay (asteğmen-albay) sicil belgesi ve mesleki sicil belgesi olmak üzere üç çeşittir” hükmünün “...SUBAY (asteğmen-albay) SİCİL BELGESİ...ÜÇ...” bölümünün, 
 
3. 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunun yer değiştirme esasları başlıklı 16 ncı maddesinin 1 inci paragrafındaki “askeri hakimler ve askeri savcılar ile yardımcılarının, adli müşavirlerin, askeri adalet teftiş kurulu başkanlığı kadrolarında ve askeri yargı ile ilgili idari görevlerde bulunan askeri hakimlerin atamaları bu kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak Milli Savunma Bakanın ve Başbakanın müşterek kararnamesi ile Cumhurbaşkanının onayına sunulur ve Resmi Gazetede yayınlanır” hükmünün, “... silahlı kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınır...” bölümün, 
 
Anayasanın 9, 10, 37, 138 ve 140 ıncı maddelerine aykırı olması sebebiyle bu bölümlerin iptali maksadıyla Anayasanın 152 nci maddesi uyarınca ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMASINA, karar ve bununla ilgili görülen belgelerin tasdikli örneklerinin Anayasa Mahkemesine gönderilmek üzere Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığına TEVDİİNE, 
 
İsteme aykırı, subay üye Mu.Bnb.Serdar YILMAZ’ın Anayasa Mahkemesine Başvurulması konusunda karşı oyuyla ve oyçokluğuyla karar verilip açıklandı” 
 
III - YASA METİNLERİ 
 
A - İtiraz Konusu Yasa Kuralları 
 
İtiraz konusu bölümleri da içeren yasa kuralları şöyledir: 
 
1- 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin birinci fıkrası: 
 
“Askerî mahkemeler iki askerî hâkim ve bir subay üyeden kurulur. Ancak Genelkurmay Başkanlığı nezdindeki askeri mahkeme, general ve amiralleri yargıladığı zaman üç askerî hâkim ile iki general veya amiralden kurulur.” 
 
2- 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nun ilgili bölümleri: 
 
“Madde 12 – (Değişik: 17/7/1972 - 1611/1 md.) 
 
Askeri hakim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi yapmalarını temin edecek yeterlilikleri sicil ile saptanır. 
 
A) (Değişik: 24/5/1989 - 3562/2 md.) Sicil belgeleri; general - amiral sicil belgesi, subay (asteğmen - albay) sicil belgesi ve mesleki sicil belgesi olmak üzere üç çeşittir.” 
 
“Madde 16 – Askeri hakimler ve askeri savcılar ile yardımcılarının adli müşavirlerin, Askeri Adalet İşleri Başkanlığı ile Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarında ve askeri yargı ile ilgili idari görevlerde bulunan askeri hakimlerin atanmaları bu kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın müşterek kararnamesi ile Cumhurbaşkanın onayına sunulur ve Resmi Gazete ile yayınlanır.” 
 
B - Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları 
 
Başvuru kararında, Anayasa’nın 9., 10., 37., 138. ve 140. maddelerine dayanılmış ve 145. maddesi ile ilgili görülmüştür. 
 
IV - İLK İNCELEME 
 
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün katılmalarıyla 28.12.2005 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür. 
 
Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa’ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır. 
 
Başvuran Mahkeme; 
 
1- 25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer alan “… bir subay …” ibaresinin, 
 
2- 26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nun; 
 
a- 12. maddesinin birinci fıkrasının 24.5.1989 günlü, 3562 sayılı Yasa ile değiştirilen (A) bendinin “… subay (asteğmen – albay) sicil belgesi … üç …” bölümünün ve 
 
b- 16. maddesinin birinci fıkrasının “… Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak …” bölümünün iptalini istemektedir. 
 
Genelkurmay Askeri Mahkemesinde bakılmakta olan davada, verilen hizmet emirlerine aykırı olarak birlik içerisinde cep telefonu bulundurulmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar etme suçunun işlendiği ileri sürülerek sanığın ilgili yasa kurallarına göre cezalandırılması istenmiştir. 
 
Askeri Mahkeme’nin önündeki davada herhangi bir askeri hâkime sicil belgesi verilmesinin söz konusu olmaması nedeniyle 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nun 12. maddesinde yer alan subay sicil belgesi ile ilgili kural uygulanacak yasa kuralı değildir. Aynı şekilde davada, herhangi bir askeri hâkimin atanması söz konusu olmadığından 357 sayılı Yasa’nın 16. maddesinde iptali istenen bölümün de davada uygulanması söz konusu değildir. 
 
Bu nedenle 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nun; 
 
- 12. maddesinin birinci fıkrasının 24.5.1989 günlü, 3562 sayılı Yasa ile değiştirilen (A) bendinin “… subay (asteğmen – albay) sicil belgesi … üç …” bölümüne ve 
 
- 16. maddesinin birinci fıkrasının “… Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak …” bölümüne ilişkin başvurunun Mahkeme’nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 
 
oybirliğiyle, 
 
353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer alan “… bir subay …” ibaresinin ise ESASININ İNCELENMESİNE Sacit ADALI, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşı oyları ve oyçokluğuyla, 
 
karar verilmiştir. 
 
V- ESASIN İNCELENMESİ 
 
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: 
 
Başvuru kararında, askeri mahkemelerdeki üyelik görevlerine teşkilatında askeri mahkeme kurulan komutan veya kurum amiri tarafından bir yıllık süre için görevlendirilen subay üyelerin hukukçu olmadıkları, hakimlik bakımından herhangi bir yasal güvencelerinin bulunmadığı, 926 sayılı Askeri Personel Kanunu’na tabi oldukları, asıl görevlerinin mahkeme üyeliği olmadığı, teşkilatında askeri mahkeme kurulan komutanlık tarafından görevlendirildikleri, bu işi esas kadro görevleriyle birlikte yürüttükleri, yasada seçilecek üyelerin sayısı ve hangi rütbede kaçar adet seçilecekleri düzenlemediğinden adli amirin subay üyeyi seçme konusunda mutlak bir yetkisinin bulunduğu, nitelikleri tutan bir subayı dilediği davada subay üye olarak belirleyebildiği, atanma ve sicil bakımından doğrudan idareye bağlı oldukları, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Devlet Güvenlik Mahkemelerindeki askeri üyeler hakkında verdiği kararlar da göz önünde bulundurulduğunda itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 9., 10., 37., 138. ve 140. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 
 
353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde askerî mahkemelerin iki askerî hâkim ve bir subay üyeden kurulacağı, ancak Genelkurmay Başkanlığı nezdindeki askeri mahkemenin general ve amiralleri yargıladığı zaman üç askerî hâkim ile iki general veya amiralden kurulacağı kurala bağlanmıştır. 
 
Anayasa’nın 9. maddesinde yargı yetkisinin, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı, 138. maddesinin birinci fıkrasında hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verecekleri, ikinci fıkrasında hiçbir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı belirtilmiş, 140. maddesinin ikinci fıkrasında ise “Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler.” kuralı yer almıştır. 
 
Genel olarak hakim bağımsızlığı kavramı ile aynı anlamda kullanılan yargı bağımsızlığı, hâkimlerin kararlarını verirken özgür olmaları, hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmamaları, baskı yapılması kadar baskı yapılabilme ihtimalinin de bulunmaması, hâkimin kimseden emir almaması, hukuka ve vicdanına göre karar vermesi biçiminde tanımlanmaktadır. 
 
Anayasa’nın 9., 138. ve 140. maddelerindeki düzenlemeler gereğince adli ve idari yargı için öngörülen yargı bağımsızlığının askeri yargı için de geçerli olduğunda kuşku bulunmamaktadır. 
 
1961 Anayasa’sının 138. maddesinin dördüncü fıkrasıyla, askeri mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olması zorunlu tutulmuştur. 1982 Anayasa’sının 145. maddesinde ise askeri yargının askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceği belirtilerek, askeri hâkimlerden söz edildiği halde, askeri mahkemelerde hâkimlik niteliğine sahip olanlar dışında askeri mahkeme üyelerinden söz edilmemiştir. Askeri hâkimlerle ilgili 1961 ve 1982 anayasaları arasındaki bu farklılık, askeri mahkemelerde hâkimlik niteliğine sahip olanlar dışında üye bulunamayacağını göstermektedir. 
 
Askeri mahkemelerde görevli hâkim üyeler Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından üçlü kararname ile atanırken, 353 sayılı Yasa kurallarına göre subay üyeler, askeri mahkemelerin kurulu olduğu komutanlıklardaki en üst komutan veya askeri kurum amiri tarafından her yılın Aralık ayında o mahkemenin yetkisine giren birlik ve kurum mensupları arasından bir yıl süre ile değiştirilmemek üzere seçilerek görevlendirilmekte, bunların görevlerini yapmalarına sürekli engeller çıktığında ise yerlerine başkaları seçilebilmektedir. Bu üyeler yargılama sürecinde hakim üyelerin sahip oldukları yetkiye sahiptirler. 
 
Öte yandan, askeri mahkemelerde görevlendirilen subay üyeler askeri hâkim olmadıkları ve bu görevi asıl görevlerine ek olarak yerine getirdikleri için, bunlara mesleki sicil verilmemekte, yükselmeleri genel kurallara göre yapılmakta ve sicilleri askeri hiyerarşi içerisinde kendi üstleri tarafından düzenlenmektedir. 
 
Askeri mahkemelerde bulunan subay üyelerin hiyerarşik düzene bağlı olan görevlendirilme süreci, sicillerinin düzenlenmesi, disiplin cezası verilmesi gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda; askeri mahkemelerde görev yaptıkları süre içerisinde de hiyerarşik ilişkinin devam ettiği, bu durumda, hâkim olarak sahip olmaları gereken bağımsızlıklarının meslekten hakim olmadıkça sağlanamayacağı sonucuna varılmıştır. 
 
Buna göre, iptali istenilen kuralın hâkimlerin bağımsızlığı ilkesi ile bağdaştırılması olanaksız olduğundan Anayasa’nın 9., 138., 140. ve 145. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. 
 
Kuralın Anayasa’nın 10. ve 37. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir. 
 
Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşlere katılmamışlardır. 
 
VI- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU 
 
Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez” denilmekte, 2949 sayılı Yasa’nın 53. maddesinin dördüncü fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır. Maddenin beşinci fıkrasında ise, Anayasa Mahkemesi’nin, iptal sonucunda meydana gelecek hukuksal boşluğu kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlal edici nitelikte görmesi halinde yukarıdaki fıkra hükmünü uygulayacağı belirtilmektedir. 
 
353 sayılı Yasa’nın 2. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer alan “… bir subay …” ibaresinin iptal edilmesi nedeniyle doğan hukuksal boşluk kamu yararını ihlâl edici nitelikte görüldüğünden, iptal kararının, Resmî Gazete’de yayınlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür. 
 
VII- SONUÇ 
 
A- 25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer alan “… bir subay …” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Serdar ÖZGÜLDÜR’ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 
 
B- İptal edilen ibarenin doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa’nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince iptal hükmünün, KARARIN RESMİ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE, 
 
7.5.2009 gününde karar verildi. 
 
 
 
Başkan 
 
Haşim KILIÇ 
 
 
Başkanvekili 
 
Osman Alifeyyaz PAKSÜT 
 
 
Üye 
 
Sacit ADALI 
 
 
 
Üye 
 
Fulya KANTARCIOĞLU 
 
 
Üye 
 
Ahmet AKYALÇIN 
 
 
Üye 
 
Mehmet ERTEN 
 
 
 
Üye 
 
A. Necmi ÖZLER 
 
 
Üye 
 
Serdar ÖZGÜLDÜR 
 
 
Üye 
 
Şevket APALAK 
 
 
 
Üye 
 
Serruh KALELİ 
 
 
Üye 
 
Zehra Ayla PERKTAŞ 
 
 
 
KARŞIOY GEREKÇESİ 
 
1- Anayasa’nın 152. maddesinde, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararname hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması halinde, konuyu Anayasa Mahkemesi’ne götürebileceği hüküm altına alınmakta; 2949 sayılı Kanun’un 28. maddesinde de aynı düzenleme yer almaktadır. 
 
Gerek Anayasa’da, gerek 2949 sayılı Kanun’da işaret edilen hükümde geçen “uygulanacak yasa kuralı”nın nasıl anlaşılacağı konusunda Anayasa Mahkemesi’nce şu somut saptamalarda bulunulduğu ve halen uygulamanın bu doğrultuda olduğu bilinmektedir: 
 
- “Uygulanacak yasa kuralı, bakılmakta olan davayı yürütmeye, uyuşmazlığı çözmeye, davayı sona erdirmeye veya kararın dayanağını oluşturmaya yarayacak kurallardır.” 
 
- “Bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi için, elinde yöntemince açılmış ve görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralı ise davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki kurallardır.” 
 
İtiraz yoluna başvuran Mahkeme’de görülmekte olan dava, emre iteatsizlikte ısrar etmek suçundan dolayı bir erin yargılanmasına ilişkindir. İtiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne getirilen kural, 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun, “Mahkeme Kuruluşu” başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasındaki “Askeri Mahkemeler iki askeri hakim ve bir subay üyeden kurulur.” şeklindeki ilk cümledeki “bir subay” ibaresidir. İtiraz başvurusunda, dava mahkemesinin kuruluşuna ve yargılama usulüne ilişkin kanun hükümlerinin de “davada uygulanacak kanun” kavramının kapsamına girdiği ileri sürülmüş; sayın çoğunlukça da bu görüşe katılınarak işin esasına geçilip, kuralın iptali yoluna gidilmiştir. Oysa itiraz mahkemesinin önünde bulunan bakılmakta olan dava, sanık konumundaki er hakkında Askeri Ceza Kanunu’nun 87. maddesinin ihlali iddiasıyla açılmış olan bir ceza davasıdır ve bu davada uygulanacak kural da anılan yasa hükmünden ibarettir. Bir askeri mahkemenin ne şekilde teşkil edileceğine ilişkin kuralın “uygulanacak yasa kuralı” olmadığı çok açıktır. Yorum yoluyla Anayasa’nın öngörmediği bir sonuca yol açılması doğru olmadığı gibi, bu yorum biçiminin doğal yansıması olarak ülkedeki tüm yargı kuruluşlarının da kendi teşkilat ve usul kanunlarındaki hemen tüm hükümleri bu yolla Anayasa Mahkemesi’nin önüne getirmeleri mümkün olabilecektir. Oysa, böylesi bir dava hakkı Anayasa’nın 152. maddesinde bulunmadığı gibi, 1961 Anayasası’nın 149. maddesinde dahi mevcut değildi. Önceki Anayasa’da bile “kendi varlık ve görevlerini ilgilendiren alanlarda” sadece Yüksek Hakimler Kurulu, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve üniversitelere iptal davası açabilmeleri hakkı tanınmış; 1961 Anayasası’nın 151. maddesi ile itiraz yoluna ilişkin düzenleme de şimdiki Anayasamızın 152. maddesine paralel hükümler öngörmüştür. Diğer bir deyişle, ne 1961 Anayasasında ne de 1982 Anayasasında “itiraz yoluyla” yargı yerlerince kendi varlık ve görevlerini ilgilendiren alanlarda, mahkemenin kuruluşuna ve yargılama usulüne ilişkin kanun hükümlerinin Anayasa Mahkemesi önüne getirilebilmelerine imkan tanınmamıştır. 
 
Anayasa Mahkemesi de 6.2.2002 tarih ve E.2002/102, K.2002/53 sayılı kararında; Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun Kuruluş ve Yapısına İlişkin 3984 sayılı Kanun’un İlgili kuralının (md.6) Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nca yapılan itiraz başvurusunu “… Radyo ve Televizyon Üst Kurulu üyelerinin nitelikleri ile seçimlerine ilişkin bu kuralın Danıştay’da bakılmakta olan davada, uygulanacak kural kabul edilebilmesi için bu hususlarla ilgili bir uyuşmazlığın bulunması ve sözkonusu kuralın da uyuşmazlığın sona erdirilmesine olumlu ya da olumsuz katkı sağlayacak nitelikte olması gerekir. Danıştay’da görülmekte olan davada, Üst kurulun oluşumu ve üyelerinin nitelikleriyle ilgili bir uyuşmazlığa yer verilmemiş olması karşısında, dava konusu kuralların yer aldığı Yönetmeliğin Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nca hazırlanmış olmasının, Üst Kurul’un oluşumuna ilişkin kuralı uygulanacak kural haline getiremeyeceği açıktır. Bu durumda, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nun oluşumuna ilişkin itiraz konusu kuralın bakılmakta olan davada uygulanma olanağı bulunmadığından, başvurunun mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir…” gerekçesiyle reddetmiştir. 
 
Yine Anayasa Mahkemesi 28.7.2005 tarih ve E.2005/82, K.2005/45 sayılı kararında; 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nun ilgili kurallarının (Md. 11, 12, 16) Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nce yapılan itiraz başvurusunu “…357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nun itiraz konusu 11. maddesinde askeri hakim ve savcıların yardımcılık statüsünden askeri hakimliğe geçirilmeleri, 12. maddesinde sicil belgeleri ve sicil üstleri, 16. maddesinde de yer değiştirme esasları düzenlenmiştir. Başvuran Mahkeme’de görülmekte olan davanın konusu ise bir uzman jandarma çavuşun mükerrer firar eylemi nedeniyle cezalandırılması istemidir. Bu durumda itiraz konusu yasa kuralları, açılmış olan ceza davasında uygulanacak kurallar değildir. Görülmekte olan davada, hakimlerin atanmaları ve sicil verilmesi gibi kuralların bu davanın olumlu ya da olumsuz yönde sonuçlanmasında etkili olduğundan söz edilemez. Bu nedenlerle, itiraz başvurusunun itiraz yoluna başvuran Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir…” gerekçesiyle reddetmiştir. 
 
Yukarıda belirtilen gerekçelerle, itiraz başvurusunun yetkisizlik nedeniyle reddi gerektiğini değerlendirdiğimizden, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılamıyoruz. 
 
2- Askeri Yargı ilk kez 1961 Anayasası ile bir Anayasal güvenceye kavuşturulmuştur. 1961 Anayasası’nın 138. maddesi “Askeri Yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür” hükmünü getirmiş ve 4. fıkrada da “Askeri mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hakimlik niteliğine sahip olmak şarttır.” düzenlemesini getirmişti. 1982 Anayasası’nın 145. maddesinin birinci fıkrası 1961 Anayasası’nın 138. maddesinin birinci fıkrasına tamamen paralel olarak düzenlenmiş, dördüncü fıkra ise “Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi…mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir…” hükmünü öngörmüştür. Madde metninden de açıkça görüleceği üzere, 145. madde metninde önceki Anayasa’nın 138. maddesinde yer alan “Askeri mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hakimlik niteliğine sahip olması şarttır.” fıkrası yer almamıştır. 
 
Askeri yargı ve yüksek askeri yargı organlarını düzenleyen Anayasa’nın 145., 156. ve 157. maddelerinde “ortak” bir unsur olarak yer alan “askerlik hizmetinin gerekleri” kavramının nitelik ve etki alanı Anayasa Mahkemesi’nin kararlarıyla açıklığa kavuşturulmuştur. Buna göre, adli ve idari yargı yanında Anayasa’da ayrıca bir askeri yargı sisteminin kabulünü gerekli kılan “askerlik hizmetinin gerekleri”, askerliğe ilişkin yerleşmiş gelenek ve göreneklerle kurulmuş olan ve özü “disiplin”e dayanan bir düzenin sürdürülmesi için gerekli görülen bir ilkedir. Anılan Anayasal kurallarda öngörülen “mahkemelerin bağımsızlığı”, “hakimlik teminatı” ve “askerlik hizmetinin gerekleri” ilkelerinin yaşama geçirilmesi, bunların bir arada ve birbirleriyle uzlaştırılması suretiyle yapılacak bir düzenlemeyle mümkün olabilir. Böyle bir uzlaşma ve bağdaştırmanın olanaksız bulunması durumunda ise “askerlik hizmetinin gerekleri” esasının, “mahkemelerin bağımsızlığı” ve “hâkimlik teminatı” ilkelerinin elverdiği ölçüler içinde dikkate alınması zorunlu olacaktır. Diğer bir deyişle, “askerlik hizmetinin gerekleri” ancak askeri yargının bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi, dayanağı olan hâkimlik teminatına dokunmadığı sürece ve o oranda söz konusu olabilir. 
 
Askeri yargı bir Anayasal sistem olarak öngörüldüğünden, kendine özgü bir hiyerarşi ve disiplin esasına göre yürütülmekte olan özellikli bir kamu hizmeti mahiyetindeki “askerlik hizmeti”nin bünyesinden kaynaklanan bir takım kural ve esaslarını da bu yargı düzenini etkilemesi, genel yargıya nazaran bazı farklı usul ve düzenlemelerin yapılması gerekli ve zorunlu bulunmaktadır. Bu yapılırken de gözetilecek unsurlar, yukarıda açıklanan Anayasal kriterlerin dikkate alınması suretiyle yapılacak bir uzlaşmadan ibarettir. Askeri Mahkemelerde bir subay üye bulunmasının öngörülmesi, tamamen askerlik hizmetinin gereklerinden kaynaklanmaktadır. Mukayeseli hukukta yapılacak bir inceleme de, esasında neredeyse evrensel olan bu ilkenin askeri yargıyı benimsemiş hemen tüm ülkelerde (Yunanistan hariç) azınlıkta ya da çoğunlukta olmak üzere hukukçu olmayan subay üye sisteminin benimsendiğini, askerlik hizmetinin gereklerinin bunda tamamen etken olduğunu ortaya koymaktadır. Anayasa’nın 145. maddesi, yargıyla ilgili düzenlemeler olan 9., 138. ve 140. maddelere göre “özel” bir düzenleme olup, bu mahiyeti itibariyle 145. maddenin ve bu maddede belirtilen “askerlik hizmetinin gerekleri”nin sayılan maddelere nazaran öncelikle dikkate alınması gerekli bulunmaktadır. Yeter ki bu ilke “Mahkemelerin bağımsızlığı” ve “hâkimlik teminatı” ilkeleriyle uyum içerisinde ele alınarak somutlaştırılsın. 
 
Salt 145. maddede 1961 Anayasası’nın 138. maddesinde yer alan “Askeri mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olması gerekir.” şeklindeki bir fıkranın yer almamış bulunması, Anayasakoyucunun yeni sistemde Askeri Mahkemelerde hiç subay üye bulunmasını istemediği şeklinde yorumlanamaz. Bilakis, “askerlik hizmetinin gerekleri” kriteri ile bu konuda yasa koyucuya bir takdir hakkı tanınmış bulunmaktadır. İtiraz konusu kuralın mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatının zedeleyici bir mahiyetinin olduğu da kabul edilemez. Çünkü, askeri mahkemelerin görev alanına dahil olan suçlar asker kişilerin çoğu askeri nitelikli olan suçlarıdır ve bilfiil bu bünyede görev yapmakta olan subayların, yargılamayı yapacak olan askeri hâkimlere suç, suç ortamı ve askerlik hizmetinin özellikli yanları konusunda büyük katkıları olacağı izahtan varestedir. Bu üyenin görev süresi boyunca kıt’a veya kurumdaki görevinin de devam ediyor olması, nezdinde askeri mahkeme kurulan komutanın bir şekilde sicil üstü olması gibi durumların da doğrudan mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatını zedeleyici mahiyetinden söz edilemez. 
 
3- Askeri mahkemelerde bir subay üye bulunuşunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki “adil yargılama hakkı” ilkesine aykırı olduğu, bu yapıları itibariyle askeri mahkemelerin “bağımsız ve tarafsız mahkeme” olarak kabul edilemeyeceği yolunda yapılan bir başvuru üzerine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce ilgilinin bu yöndeki tüm iddiaları reddedilerek, açılan dava redle sonuçlanmıştır. (Hakan ÖNEN- Türkiye Davası, Başvuru No: 32860/96, Strasbourg, 10.2.2004) 
 
4- Anayasa’nın 145. maddesinde “askeri yargı” kapsamında kabul edilen “Disiplin Mahkemeleri”nde hiç hukukçu (askeri hâkim) üye bulunmamakta, bunlar 477 sayılı Kanun’a göre yargılanan asker kişinin statüsüne göre ya üç subay ya da iki subay bir astsubaydan teşekkül etmektedir. Anayasa’nın anılan maddesinde Disiplin Mahkemeleri ile ilgili kapsamlı hiçbir düzenleme yer almamakta, yalnız 145. maddenin son fıkrasına göre bu mahkemelerin kuruluşunun mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine göre Kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmaktadır. 
 
Sayın çoğunluk kararındaki gerekçeye göre yargılamada Disiplin Mahkemelerindeki subay/astsubay üyeler de Askeri Mahkemelerdeki subay üye ile “aynı” statüde bulunduğundan; hiç askeri hâkim üyeye sahip olmayan bu Mahkemelerdeki üyelerin varlığının da Anayasa’ya aykırı olduğunu kabul etmek gerekecektir. Oysa Anayasa Mahkemesi aşağıdaki gerekçe ile bu Mahkemelerin kuruluş ve yapısının Anayasal kurallarla çelişmediğini açıkça ortaya koymuştur: 
 
“… Bilindiği gibi askerlik Anayasa’da yeri olan bir kurumdur. Bu kurumu, kendi öneminin ve özelliğinin getirdiği zorunluluklar ve sorunlarla birlikte kabul etmek gerekir. Nitekim aynı zamanda askerlik alanını da ilgilendiren kimi konularda Anayasa, hizmetin gereklerini göz önünde bulundurarak ayrı kurallar koymak yoluna gitmiştir. Askerlik hizmetlerinin yürütülüşünde en büyük etken, ast-üst, maiyet-amir ilişkileridir. Bu ilişkilerin hizmetin gereklerine uygun bir seviyede tutulabilmesi ancak sağlam bir disiplinle başarabilir. Esasen disiplin; yasalara, nizamlara ve âmirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir. Bir başka deyişle askerliğin temeli disiplindir. Askerlik hizmetinde disiplinin ölüm-kalım derecesindeki önemi, onu koruyabilmek için askerliğe özgü cezaları ve cezalandırma yollarını gerekli kılar. Disiplini bozan eylemlerin, çevresinde kötü örnek olmaması için, süratle cezalandırılması şarttır. Bu süratin Askeri Mahkemelerin olağan yargılama usulü içinde sağlanmasına olanak yoktur. Onun içindir ki Anayasa (md.138) askeri yargının kullanılmasını tüm olarak Askeri Mahkemelere bırakmamış ve bunların yanında ayrıca Disiplin Mahkemelerini öngörmüştür. Askeri yargıyı yürütmek üzere Askeri Mahkemeler var iken, Anayasa’nın bir de disiplin Mahkemelerini öngörmesi bu iki çeşit mahkeme arasında bir takım keskin ayırımların varlığını tabii ve zorunlu kılar. Her iki mahkemenin kuruluş ve işleyişçe birbirinin aynı olmasını düşünmek bir bakıma iki ayrı yargı organını bire indirmek, birleştirmek demektedir. Bu da Anayasakoyucunun ereğine ve açık yönergesine aykırı düşer. Anayasa’nın 138. maddesinin dördüncü fıkrasında Askeri Mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olmasının şart koşulmasına karşılık, Disiplin Mahkemeleri üyeleri için herhangi bir Anayasal kural getirilmemiştir. Bu, şu demektir ki Disiplin Mahkemesi üyelerinin tümü, çoğunluğu yahut yalnız biri hâkim niteliğine sahip olmayabilir veya hiç biri hakim niteliğine sahip olmayabilir ve her dört halde de Anayasa ile bir çelişmeyi düşülmüş olmaz…” (Any.Mah.nin 4.6.1970 tarih ve E.1970/6, K.1970/29 sayılı Kararı; AMKD, Sayı: 8, s.288-313; RG.31.5.1971, Sayı:13851) 
 
Kararın gerekçesinden de açıkça görüleceği üzere, bir mahkemenin (davacı somutunda askeri mahkemenin) üyeleri konusunda herhangi bir Anayasal kural getirilmemesi, bu konuda yasa koyucunun yetkili kılındığı anlamına gelmektedir ve bu durum Anayasa’nın yargıyla ilgili diğer düzenlemeleri esas alınarak bir yorum yapılmasına ve Anayasakoyucunun öngörmediği sonuçlara varılmasına engeldir. Anayasa’nın 145. maddesinde önceki (1961) Anayasa metnine benzer bir düzenleme olmayışı, Anayasa koyucunun askeri mahkemelerin tüm üyelerinin hukukçulardan (askeri hâkimlerden) oluşmasını öngördüğü biçiminde yorumlanamaz. İşaret edilen Anayasa Mahkemesi kararı da bu düşünceye açıkça yer vermektedir. 
 
5- Açıklanan nedenlerle; itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmadığından istemin reddine karar verilmesi gerekirken; kuralın iptali yolundaki çoğunluk kararına katılamıyoruz. 
 
 
 
Başkanvekili 
 
Osman Alifeyyaz PAKSÜT 
 
 
Üye 
 
Serdar ÖZGÜLDÜR 
 
 
 
KARŞI OY 
 
Serdar ÖZGÜLDÜR’ün 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesinde yer alan “bir subay” ibaresine ilişkin davada uygulanacak kural olmadığı yönündeki karşı oy gerekçesinin 1 nolu bölümüne iştirak edilmiştir. 
 
 
 
Üye 
 
Sacit ADALI 
 
 
Üye 
 
Serruh KALELİ
Söz Konusu Yargı Kararının Metinsel Değişiklik Yaptığı Mevzuat (1)
Söz Konusu Metinde Değinilen Metin (6)
Söz Konusu Yargı Kararının ilgili olduğu Mevzuat (2)
" *** Kırmızı renk, söz konusu kanunun yürürlükte olmadığını; sarı renk, söz konusu kanunun tasarı aşamasında olduğunu ve mavi renk ise söz konusu kanunun yürürlükte olduğunu nitelemektedir."

Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul