• Karar No: 2007/UH.Z-1035
  • Toplantı No: 2007/012
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 19.03.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/012
Gündem No :70
Karar Tarihi:19.03.2007
Karar No :2007/UH.Z-1035
Şikayetçi:
 Piramit Makina inş. San.Ve Tic. Ltd. Şti., Sümer 1 Sokak No:16/15 Kızılay Çankaya/ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Kumluca Devlet Hastanesi Baştabipliği, Kasapçayırı Mah Hastane Caddesi Antalya Yolu Üzeri 07350 Kumluca/ANTALYA
Başvuru tarih ve sayısı:
 08.03.2007 / 7464
Başvuruya konu ihale:
 2007/2634 İhale Kayıt Numaralı “Hastane Genel Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

16.03.2007 tarih ve 08.06.62.0025/2007-12E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Kumluca Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 08.02.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Hastane Genel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Piramit Makina  İnş. San.ve Tic. Ltd. Şti.’nin 16.02.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.02.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 08.03.2007 tarih ve 7464 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden; aynı ihaleye ilişkin olarak yapılan diğer bir itirazen şikayet başvurusu üzerine 12.03.2007 tarihli ve 2007/UH.Z-974 sayılı Kurul kararıyla ihale kararı ve ihale işlemleri iptal edildiğinden, bu başvuru hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

            1) İdari şartnamenin  7.4. maddesinde ihale konusu birden fazla işin bir arada yapıldığı bir işten elde edilmiş iş deneyim belgesinin kabul edileceği belirtilerek rekabetin tesisinin engellendiği,

 

            2) İdari şartnamenin 2 nci maddesinde 45 personelin çalışacağı belirtilmesine rağmen, 55.2. maddesinde ayrıca yönetici bir personelin de öngörüldüğü, ancak bu kişinin 45 personele dahil edilmediği, bu durumun Anayasa ve İş Kanununa aykırı olduğu,

 

            3) Teknik şartnamenin cezai müeyyideler başlığı altında, yüklenicinin herhangi bir makine ve ekipmanı tam olarak kullanıma hazır hale getirmediği durumlarda her gün için 100 YTL ceza kesileceğinin belirtildiği, ancak makine ve ekipman ve malzemelerin cins ve miktarları ile özelliklerine yer verilmediğinden tekliflerini oluşturmakta tereddüte düştükleri,

 

iddialarına yer verilmiştir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

                

İdari şartnamenin 7.4. maddesinde benzer iş olarak, kamu kurum veya kuruluşlarında veya özel sektörde gerçekleştirilen genel temizlik, bahçe bakım,tamir bakım ve yemek pişirme hizmet alımı işlerinin kabul edileceği belirtilmiştir. İhale konusu iş ise, bahçe bakımı, çamaşır yıkama,ütüleme, yemek pişirme ve dağıtımı, kalorifer yakma, ilaçlama ve malzemeli temizlik, halkla ilişkiler ve danışma,tamir,bakım ve onarım hizmetleridir.İhale konusu işin kapsamı göz önüne alındığında, idarenin benzer iş tanımında yer alan her bir işi tek başına benzer iş olarak belirlediği kabul edilse dahi, bu tanım içerisinde ihale konusu işin birer parçası olan çamaşır yıkama, ütüleme, kalorifer yakma, ilaçlama, halkla ilişkiler ve danışma hizmetlerine yer verilmemiş olması, bu işlerden iş deneyimi elde etmiş isteklilerin ihaleye katılımını engellediğinden, söz konusu idari şartname hükmü 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet temel ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.

 

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin miktarı ve türü 45 işçi ile 10 ay süreli genel hizmet alımı olarak belirtilmiş ve bunlardan 40 kişinin bahçe bakımı, çamaşır yıkama,ütüleme, yemek pişirme ve dağıtım, kalorifer yakma, ilaçlama ve malzemeli temizlik, 1 kişinin halkla ilişkiler ve danışma ve 4 kişinin tamir,bakım ve onarım hizmetlerini yapacağı ifade edilmiştir.Bu düzenlemede, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının 45 kişi olarak belirlendiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Aynı şartnamenin Diğer Hususlar Başlıklı altıncı bölümünde yer alan 55.2. maddesinde, “işyerinde firma sahibinin işin başında devamlı bulunamaması halinde idare ile koordinasyonu sağlayacak ve işlerin genelini yönetecek,… fakülte mezunu bir personeli görevlendirecektir” denilmektedir. Bu personelin 45 işçiye dahil olmadığı anlaşılmakla birlikte, Kamu İhale Genel Tebliğinin birinci bölümünün “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” başlığının “G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” maddesinde “ 14-İşin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine ve teklif fiyata dahil edilemeyeceğine dair düzenleme yapılmayacaktır” denilerek şef, müdür ve koordinatör gibi personelin ücretinin teklif fiyatına dahil edilebilmesi için haftalık çalışma saatlerinin tamamını işyerinde geçirmesi koşulu getirilmiştir. Ancak, idari şartnamenin 55.2 maddesinde, koordinasyonu sağlayacak personelin çalışma saatlerinin tamamında değil sadece firma sahibinin işin başında bulunamadığı zamanlarda görev yapacağı belirtildiğinden, bu personelin de toplam işçi sayısı içinde gösterilmesi gerektiği şeklindeki iddia yerinde görülmemiştir.

 

3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

                 

            Teknik şartnamenin cezai müeyyideler başlığı altında, yüklenicinin herhangi bir makine ve ekipmanı tam olarak kullanıma hazır hale getirmediği durumlarda her gün için 100 YTL ceza kesileceği belirtilmiştir.İdari şartnamede temizlik hizmetinin malzemeli olduğu ifade edilmekle birlikte, ihale dokümanında herhangi bir makine, ekipman veya malzemenin cins ve miktarına yer verilmediği görülmüştür. Sadece idari şartnamenin 56 ncı maddesinde, hastaneye ait bütün makine ve ekipmanın bakımı ve onarımının yükleniciye ait olduğu belirtilerek, hastanede bulunmayan temizlik ekipmanları ve araç gereçlerin (temizlik mobu, camsil, yersil,fırça,temizlik bezi vs.) yüklenici tarafından karşılanacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda, teknik şartnamedeki cezai düzenlemenin idarenin yükleniciye teslim edeceği makine ve ekipmana mı yoksa hastanede bulunmayan ve yüklenici tarafından karşılanacak olan temizlik ekipmanları ve araç gereçlere mi ilişkin olduğunun anlaşılamadığı, bu düzenleme eğer yüklenicinin karşılayacağı ekipman ve araç gerece ilişkin ise bunların cins, miktar ve özellikleri itibariyle tam olarak belirtilmediği dikkate alındığında bu ceza hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı değerlendirildiğinden, anılan düzenlemenin belirsizlik taşıdığı ve istekliler açısından tereddüt yaratacak nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

           

B- Şikayete konu ihalede iddia konularıyla bağlantılı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

B) Şikayete konu aşama ve bu aşamayla bağlantılı işlemlerin kamu ihale mevzuatına uygunluğu yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

 

            1) İhale konusu işin idari şartnamesinin “Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde yer alan 55.19. maddesinde, “Yüklenici hak edişe müracaat etmeden önce:

a) İşçi ücretlerinin banka hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontu ve maaş bordrosunu,

b)Faturasını,

c)İhale Dosyası Eklerini ve İş yeri sigorta sicil numarasını(İlk Ödemede)

d)Aylık sigorta primleri bildirgesi ve aylık sosyal güvenlik destek primi bordrosunu,

d)SSK primleri tahakkuk fişleri ve SSK primleri ödendi makbuzunu

sunmalıdır.”, 55.20. maddesinde ise “Fatura ve belgeler gelmeden hak ediş düzenlenmeyecektir” denilmektedir.

 

Sağlık Bakanlığının yayımladığı 08.08.2005 tarihli ve B.100.APK.0000000/5211(4608) sayılı Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslara ilişkin genelgede “Hizmet alımlarında işçi alacaklarının (nakdi olarak verilmesi öngörülen durumlarda yemek ve yol bedelleri de dahil olmak üzere) işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırılmasının sağlanması, işçi ücretlerinden kaynaklanan SSK primlerinin ve vergilerin yatırılmasının sağlanması, bundan böyle yapılacak ihalelerde; firma tarafından ödeme yapılacak aya ilişkin işçi ücretleri ve bu ücretlere ilişkin SSK primleri ile vergilerin ilgili yerlere yatırıldığını gösteren belgeler ibraz edildikten sonra, firmaya o ayki hak edişinin ödeneceği yönünde ihale dokümanına hüküm konulması, firmaya hak edişi ödenirken, ödeme yapılacak aya ilişkin işçi ücretleri ve bu ücretlere ilişkin SSK primleri ile vergilerin ilgili yerlere yatırıldığına dair belgelerin mutlaka istenilmesi ve bu belgelerin gerektiğinde teyidinin yapılması istenmişti.

 

Ancak yüklenicilerin ödeme yapılacak aya ilişkin işçi ücretlerinin ödemelerinde bazı sıkıntılar yaşadığı, ödeme yapabilmek için banka kredilerine başvurdukları ve krediler nedeniyle ortaya çıkan faiz giderlerini de, ihale maliyetlerine yansıttıkları görülmüştür.

 

Bu nedenle, firmaya hak edişi ödenirken, ödeme yapılacak aya ilişkin belgelerin istenilmesi yerine, ödemesi yapılan bir önceki aya ilişkin belgelerin (işçi ücretlerinin işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırıldığına dair belgeler ile bu ücretlere ilişkin SSK primleri ile vergilerin ilgili yerlere yatırıldığına dair belgeler) istenilmesi şeklinde uygulamaya gidilmesi, istenilen bu belgelerin mutlaka teyidinin yapılması ve ihale dokümanlarına bu yönde hüküm konulması gerekmektedir.

 

İşçi ücretlerinden kaynaklanan SSK primleri ile vergilerin ilgili yerlere yatırılmasının takip edilmesi, ileride kurumlarımızın hukuki müeyyidelerle karşılaşmamaları bakımından önem arz etmektedir.

 

Ayrıca idare tarafından firmaya hak ediş ödemesi yapıldıktan sonra, en geç 3 (üç) gün içerisinde işçi ücretlerinin, işçilerin hesaplarına aktarılmasının sağlanması ve herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretlerinin firma tarafından ödenmesinin sağlanması hususunda gerekli düzenlemelerin yapılması gerekmektedir” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinde hak edişlerin nasıl düzenleneceği ve ödeneceği ayrıntılı olarak belirlenmiş, aynı şartnamenin 38 inci maddesinde ise, “Kontrol teşkilatı  işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

 

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

 

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

 

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

 

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

 

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

 

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

 

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır” denilmiştir.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin idari şartnameler başlıklı 22 nci maddesinin 2nci fıkrasında, idarelerin Tip İdari Şartnameler’de düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları da, ihale konusu hizmet alımının gereklerini dikkate alarak, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar, ilgili mevzuatın emredici hükümleri ve Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer düzenleyici işlemlere aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleme yaparak Tip İdari Şartnameler’de yer alan “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilecekleri belirtilmiştir.

 

Yukarıda belirtilen hüküm, idari şartnamenin diğer hususlar bölümünde yer aldığından mevzuatın emredici hükümlerine ve Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan düzenlemelere aykırı olmaması gerekir. Ancak, Hizmet  İşleri Genel Şartnamesinin 38 ve 42 nci maddelerinden açıkça anlaşıldığı üzere, hak edişin düzenlenmesinin işçi ücretlerinin ödenmesi koşuluna bağlanması mevzuata aykırıdır. Ayrıca, hak ediş başvurusu sırasında, idarece ödeme yapılacak aya ilişkin işçi ücretleri dahil olmak üzere tüm ücretlerin ödenmiş olmasının aranması Sağlık Bakanlığının 08.08.2005 tarihli ve B.100.APK.0000000/5211(4608) sayılı genelgesinde yer alan  “firmaya hak edişi ödenirken, ödeme yapılacak aya ilişkin belgelerin istenilmesi yerine, ödemesi yapılan bir önceki aya ilişkin belgelerin (işçi ücretlerinin işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırıldığına dair belgeler ile bu ücretlere ilişkin SSK primleri ile vergilerin ilgili yerlere yatırıldığına dair belgeler) istenilmesi şeklinde uygulamaya gidilmesi” düzenlemesine de aykırılık teşkil etmektedir.

 

              2) Teknik şartnamenin 9 uncu maddesinde “İşçi aylık ücretleri müteakip ayın ilk günü hesaplara yatırılacak olup,yatırılmaması halinde; 

                     

        a)Birinci defada      2.000-YTL,

                      b)İkinci defada       3.000- YTL,

       c)Üçüncü defada 5.000-YTL kesinti yapılacak olup,kesintiler yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.4. tekrarı halinde sözleşme feshedilerek kesin teminatı irat kaydedilecektir ” hükmü yer almaktadır.

 

            4857 sayılı İş Kanunu’nun 34 üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz” denilerek işçiyi koruyucu hükümler getirilmiştir. Bunun dışında, ihaleyi yapan idarenin işçi ile işveren (yüklenici) arasındaki iş akdinde ücretin ödenmesi hususunun nasıl düzenlendiğini göz önüne almaksızın sözleşme serbestisine müdahale niteliğinde ve ihale konusu işin yürütümüne ilişkin olmayan bir konuda kanundan almadığı bir yetkiyi kullanarak düzenleme yapmasının hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Diğer taraftan işçi ücretlerinin gününde ödenmemesinden dolayı idare lehine değil, sadece işçi lehine bir hak doğmaktadır. Buna rağmen idarenin hak edişleri ödeme konusunda bir yükümlülük altına girmezken, işçiye yapılacak ödemenin tarihini re’sen belirleyerek, bu ödemenin zamanında yapılmamasından dolayı kendisine bir hak doğuracak şekilde yüklenicinin hak edişinden cezai kesinti yapması, kamu ihaleleri sonucunda imzalanacak sözleşmelerin usul ve esaslarını belirleyen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4 üncü maddesinde yer alan “ bu kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yetkilere sahiptir…” hükmüne aykırılık taşımaktadır.

 

            Aynı ihaleye ilişkin olarak yapılan diğer bir itirazen şikayet başvurusu üzerine 12.03.2007 tarihli ve 2007/UH.Z-974 sayılı Kurul kararıyla ihale kararı ve ihale işlemleri iptal edilmiştir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

Karar verilmesine yer olmadığına,

 


   Oybirliği ile karar verildi.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul