• Karar No: 2007/UH.Z-1036
  • Toplantı No: 2007/012
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 19.03.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/012
Gündem No :71
Karar Tarihi:19.03.2007
Karar No :2007/UH.Z-1036
Şikayetçi:
 Ferzan Beton Yapı Elemanları İnş. Taah. A. Ş., Atatürk Bulvarı 649. Sokak Nu 1/a ADIYAMAN
 İhaleyi yapan idare:
 Adıyaman Devlet Hastanesi Baştabipliği, Turgut Reis Mah. Hastane Cad. 02200 ADIYAMAN
Başvuru tarih ve sayısı:
 19.02.2007 / 5458
Başvuruya konu ihale:
 2006/172460 İhale Kayıt Numaralı “Radyolojik Görüntüleme Hizmeti” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

16.03.2007 tarih ve 08.05.22.0017/2007-08E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Adıyaman Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 12.01.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Radyolojik Görüntüleme Hizmet Alım” ihalesine ilişkin olarak Ferzan Beton Yapı Elemanları İnş. Taah. A. Ş.’nin 10.01.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idare tarafından reddedilmesi üzerine, başvuru sahibinin 19.02.2007 tarih ve 5458 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.02.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

            1) İdari şartnamenin 7.3.2.2 nci maddesinde, teklif edilecek tüm cihazların 0 (sıfır) yaşında olacağı belirtilerek bununla ilgili taahhütname istendiği, ancak bu düzenlemenin, 4734 sayılı Kanunun 5 nci maddesi ve Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan 2007/70 sayılı Genelgeye aykırı olduğu,

 

            2) İdari şartnamenin 48 nci maddesinde fiyat farkı ile ilgili madde düzenlenirken, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve fiyat farkı ile ilgili Bakanlar Kurulu kararnamesine aykırı hareket edildiği,

 

            3) Teknik şartnamenin genel hükümler başlıklı 4 ncü maddesinde mr görüntüleme verileceği yer olarak hastane dışında idarenin belirleyeceği yerde birinci malzemeden yapılmış bir yer hazırlanacağı ve işin bitiminde bu yerin hastane kullanımına verileceği şeklinde bir düzenlemenin bulunduğu, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

            4) Teknik şartnamenin genel hükümler başlıklı 19 ncu maddesinde tetkik sayılarının hastane idaresinin bağlayıcılığı olmadığı, bu rakamların gerçekleşmemesi halinde isteklilerin hak iddia edemeyeceklerinin belirtildiği, bu düzenlemenin İdari şartnamenin iş artışı ve eksilişi ile ilgili 51 nci maddesi ile çeliştiği belirtilerek, gerekli incelemenin yapılması talep edilmektedir.

 

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

 

1)      Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

 

            İdari şartnamenin Makine tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler başlıklı 7.3.2.2 nci maddesinin “Teklif edilecek tüm cihazlar 0 (sıfır) yaşında (kullanılmamış) olacaktır. İstekliler bununla ilgili taahhütname vereceklerdir” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

 

Başvuru sahibi tarafından söz konusu düzenlemenin ihalede katılımı daralttığı ve Kamu İhale Kanununa aykırı olduğu yönünde idareye yapmış olduğu şikayet başvurusunun, idarelerin kullanılmamış cihaz istemekle daha kaliteli hizmet sunumunun hedeflendiği, bu alım işinin sonuçta cihaz kiralama işi olduğu ve kaliteli cihazların yarışacağı, Kanunda aksine bir düzenlemenin mevcut olmadığı ve Sağlık Bakanlığı mevzuat hükümlerinin buna izin verdiği gerekçesiyle idare tarafından reddedildiği anlaşılmıştır.

 

Sağlık Bakanlığı tarafından 27.06.2003 tarihinde yayınlanan 2003/70 nolu Genelge ile “Hizmet alımına karar verilen tetkik ve tedavi maksadıyla kullanılan tıbbi cihazlar ikinci el olabilecek, ancak 5 (beş) yaşından büyük olmayacağı” düzenlenmiştir.

 

Sağlık Bakanlığı tarafından 2003/70 nolu Genelge ile yapılan düzenleme de, her ne kadar kullanılacak cihazların 5 yaşından büyük olmaması gerektiği ifade edilmişse de, aynı genelge içerisinde kullanılacak tıbbi cihazların ikinci el de olabileceği hususu belirtilmesine rağmen, idarenin sıfır yaşındaki cihazları esas alarak düzenleme yaptığı, yapılan bu düzenleme neticesinde 1 ile 5 yaş arasında cihazı bulunan isteklilerin anılan ihaleye katılmalarının engellendiği, anılan ihalede kaliteli cihazların yarışması ve kaliteli hizmet sunumunun hedeflenmesi ancak ihalede yeterli rekabetin ve katılımın sağlanması ile mümkün olabileceği, ayrıca kalibrasyonu sağlanmış 5 yaşındaki cihazlarla da kaliteli ve verimli bir hizmet sunumunun gerçekleştirilebileceği, şikayete konu ihalede sıfır yaşında ve hiç kullanılmamış cihaz istemenin kaliteli hizmet sunumu yanında, maliyet artışına sebebiyet vereceği ve kaynakların verimli kullanılmasını engelleyeceği düşünüldüğünden, idarelerce yapılacak düzenlemelerde, verimlilik ve fonkisyonelliğin sağlanması ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması hususunun göz önünde bulundurulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

 

Nitekim anılan ihaleye katılmak üzere 4 istekli tarafından doküman satın alınmasına rağmen, anılan ihaleye bir istekli tarafından teklif verildiği anlaşılmıştır.

 

            Netice itibariyle; 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde yeralan temel ilkelerden “rekabetin tesisi ile kaynakların verimli kullanılması” ilkesinin yukarıda yapılan düzenleme nedeniyle incelemeye konu ihalede gerçekleşmediği ve başvuru sahibine ait iddianın yerinde olduğu anlaşılmıştır.

 

 

 

 

 

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanma Şartları” başlıklı 48 inci maddesinde, fiyat farkının “Sağlık Bakanlığı APK’nın 2005/124 sayılı genelgesi hükümlerine göre Tıbbi cihaz alımlarında uygulanan fiyat farkı esaslarına göre verileceği” ifade edilmiştir.

Sağlık Bakanlığı’nın tıbbi cihaz hizmet alımlarına ilişkin 08.08.2005 tarih ve 2005/124 sayılı Genelgesinde de işe ait idari şartnamede yer alan ve yukarıda belirtilen düzenlemeye paralel olarak, Go değerinin, ihale tarihinde geçerli olan yılı bütçe uygulama talimatındaki alınan hizmete ilişkin birim fiyatı, Gn değerinin ise, ihale sonucu sözleşmeye bağlanan hizmetin gerçekleştirildiği (alındığı) tarihte geçerli olan yılı bütçe uygulama talimatındaki alınan hizmete ilişkin birim fiyat olduğu hususuna yer verilmiştir.

 

            İdarece şikayet başvurusuna ilişkin verilen cevapta, Bu hizmet alım işi personel çalıştırılacağına dair bir hizmet alımı değildir. Cihaz kiralama hizmet alımıdır. Bütçe uygulama talimatındaki fiyatlar baz alınarak maliyet çıkarılmış olup bu genelgeden de anlaşılacağı üzere, Tıbbi Cihaz Kiralama Hizmet alımları için düzenlenen formül uygulanmıştır. Brüt asgari ücret üzerinden işçilik maliyeti daha doğrusu işçilik maliyeti satın alınan ihalelerde 31.12.2002 tarih ve 24980 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile çıkartılan yürürlükteki fiyat farkı kararnamesine göre  fiyat farkı uygulanır. 2005/124 sayılı Tıbbi Cihaz Kiralama hizmet alımları ile ilgili genelge hükümlerine bakıldığında bu durum açıkça görüleceği ifade edilmiştir.

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Fiyat Farkı Verilebilmesi” başlıklı 8 inci maddesinde, “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmü yer almaktadır.

 

4734 sayılı Kanuna tabi idarelerin 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarının fiyat farkı hesabında uygulanacak esas ve usuller  24.12.2002 tarih ve 5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” ile düzenlenmiştir.

 

Anılan Esasların 7 nci maddesinde fiyat farkı hesabında uygulanacak formül ve katsayılar yer almaktadır. Anılan maddede, Go, Gn değerlerinin, akaryakıt dışındaki malzemelerin  temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü  tarafından aylık yayımlanan  (1994=100) bazlı  Tablo-2: Toptan Eşya   Fiyatları   İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayıyı, ifade ettiği belirtilmiştir.

 

Bu itibarla, söz konusu esaslar uyarınca, Go, Gn değerlerinin, akaryakıt dışındaki malzemelerin  temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü  tarafından aylık yayımlanan  (1994=100) bazlı  Tablo-2: Toptan Eşya  Fiyatları  İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayıyı ifade etmesine karşılık, işe ait idari şartnamede bu esaslara aykırı olarak, Go değerinin, ihale tarihinde geçerli olan yılı bütçe uygulama talimatındaki alınan hizmete ilişkin birim fiyat, Gn değerinin ise, ihale sonucu sözleşmeye bağlanan hizmetin gerçekleştirildiği (alındığı) tarihte geçerli olan yılı bütçe uygulama talimatındaki alınan hizmete ilişkin birim fiyat olduğu yolundaki düzenleme mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.

 

 

            3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

           

Teknik şartnamenin “Genel Hükümler” başlıklı 4 ncü maddesinde “Bu hizmet için yüklenici firma manyetik rezonans görüntüleme sistemini hastane dışında idarenin belirleyeceği yerde birinci sınıf bir malzemeden bir yer yapılıp iş bitiminde bu yer hastanenin kullanımına verilecektir” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Söz konusu düzenleme ile idare tarafından yaptırılmak istenilen işin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği kapsamında ve herhangi bir hizmet işi içerisinde ihale edilmek suretiyle karşılanabilecek nitelikte bir iş olmadığı, kurulması istenilen tesisin bir bina olduğu, bununda yapım ihalesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle idare tarafından birinci sınıf malzemeden yapılması istenilen söz konusu husus, ilgili Yönetmelikler kapsamında ihale edilmesi gerekmektedir. Bu işin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği kapsamında ve şikayete konu iş içerisinde ihale edilmek suretiyle alınması hususunun, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki, “Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işi bir arada ihale edilemez” hükmüne de aykırılık oluşturduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

 

            4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

 

Şikayete konu ihalenin, Radyolojik Görüntüleme hizmet alımı işi olduğu, idari şartnamenin ihale konusu işe ilişkin bilgiler başlıklı 2 (c) maddesinde, ihale konusu hizmetin fiziki miktarının 204.020 adet Direk Grafiler, 1.750 adet Kontrastlı Tetkikler, 5.000 adet Kemik Dansitometresi, 30.163 adet Bilgisayarlı Tomografiler, 15.000 adet Manyetik Rezonans Görüntüleme olarak belirtildiği, aynı şartnamenin teklif ve sözleşme türü başlıklı 19 uncu maddesinde, isteklilerin tekliflerini teklif birim fiyat üzerinden vermeleri gerektiği hususunun düzenlendiği görülmüştür.

 

İdari şartnamenin “Sözleşme kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 51.1 (a) maddesinde “İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik ve ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dökümanındaki hükümler çerçevesinde ilave işi aynı yükleniciye yaptırmaya idare yetkilidir”,

 

51.3 ncü maddesinde “Sözleşme bedelinin % 80´inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80´i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5´i kabul  tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir”

 

Teknik şartnamenin 19 ncu maddesinde “Bu ihalede tahmin edilen tetkik sayıları hastane idaresi için bağlayıcı bir taahhüt niteliğinde olmayıp, yüklenici bu tetkik sayılarının altında kalan taleplerde herhangi bir hak iddiasında bulunamaz.Toplam tetkik sayıları tahmini olup belirlenen sayının oluşup oluşmaması idareyi taahhüt altına almaz” şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

 

            İdari şartnamenin 51 nci maddesinde iş artış ve eksilişinin nasıl değerlendirileceği belirtilmiş olup teknik şartnamenin 19 ncu maddesinde yapılan düzenlemenin İdari şartnamenin 51 nci maddesinde yapılan düzenleme ile çelişmediği, ayrıca söz konusu düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin dördüncü iddiası yerinde görülmemiştir.

 

 

            Açıklanan nedenlerle;

 

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 


   Oybirliği ile karar verildi.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul