• Karar No: 2007/UH.Z-1074
  • Toplantı No: 2007/013
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 22.03.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/013
Gündem No :11
Karar Tarihi:22.03.2007
Karar No :2007/UH.Z-1074
Şikayetçi:
 Piramit Makina İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti., Sümer 1 Sokak No:16/15 06440 Kızılay Çankaya/ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Sincan Belediye Başkanlığı,Tandoğan Mah. Billur Sok. No:9 06930 Sincan/ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
 05.03.2007 / 7115
Başvuruya konu ihale:
 2006/184122 İhale Kayıt Numaralı “Sağlık Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

19.03.2007 tarih ve 08.06.46.0102/2007-22E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Sincan Belediye Başkanlığı’nca 29.01.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Sağlık Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Piramit Makina İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 08.02.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.02.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  05.03.2007 tarih ve 7115 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.03.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden; 4734 sayılı Kanunun 41 ve 42 nci maddelerine uygun olarak sözleşme imzalandıktan sonra İdareye yapılan şikayet üzerine Kuruma yapılan başvurunun reddine, iddiaların incelenmesi kapsamında incelenen ihale işlemleri ile ilgili olarak iptal kararı verilmesi veya düzeltici işlem belirlenmesi mümkün olmadığından mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun, İdarenin bağlı bulunduğu İçişleri Bakanlığı´na bildirilmesine,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Sincan Belediye Başkanlığınca açılan Sağlık Hizmeti Alımı ihalesi için 25.01.2007 tarihinde doküman satın aldıkları, dokümanda Kamu İhale Kanunu ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırılıklar tespit ederek 08.02.2007 tarihinde idareye şikayet ettikleri, şikayetlerinin; Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 24.11.2005 tarih ve 82807 sayılı Genelgesinde “Belediyeler her türlü sağlık tesisini açabileceği ve işletebileceği gibi sağlık hizmetlerini ve destek hizmetlerini üçüncü şahıslara da gördürebileceklerdir” hükmüne ve Ankara 8. idare Mahkemesinin 2005/1270 Esas ve 2006/1022 Karar sayılı kararı ile bu tür sağlık hizmetlerini satın alabileceklerine karar verildiği hükmüne dayanılarak reddedildiği, ancak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve 25.07.2005 tarih ve 25886 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Tebliği ve Sağlık Bakanlığı Genelgesi uyarınca Sağlık ve Yardımcı Sağlık Hizmeti Alımı ihalelerinin Danıştay’ın verdiği karar uyarınca iptal edildiği, bu tür ihalelerin yasaklandığı, doktor, hemşire, laborant alımı olan ihalenin Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde sayılan hizmetlerden olmadığı, ihalenin sağlık ve yardımcı sağlık personeli istihdamı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda; Sincan Belediye Başkanlığı tarafından Sağlık Hizmet Alımı işinin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, 2 isteklinin ihale dokümanını satın aldığı, 29.01.2007 tarihinde yapılan ihaleye 1 isteklinin katıldığı, 29.01.2007 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Sinkent Gıda ve İht. Mad. İnş. Eğt. Tur. San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

 

            İhale ilanı 28.12.2006 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayınlanmıştır. Başvuru sahibi Piramit Makina İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. 25.01.2007 tarihinde ihale dokümanı satın almıştır. İhale 29.01.2007 tarihinde yapılmış olup, ihaleye Sinkent Gıda ve İht. Mad. İnş. Eğt. Tur. San. Ltd. Şti. olmak üzere tek teklif verilmiştir. İhale komisyonunca ihale ile aynı tarihte, 29.01.2007 tarihinde ihale kararı alınmış, bu ihale kararı 29.01.2007 tarihinde ihale yetkilince onaylanmıştır. İhale üzerinde kalan istekli ile 01.02.2007 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. İhaleye tek teklif geldiği dikkate alındığında sözleşme bu haliyle 4734 sayılı Kanunun 41 ve 42 nci maddelerine uygun olup, başvuru sahibi sözleşme imzalandıktan sonra 08.02.2007 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunmuştur. Sözleşmenin 4734 sayılı Kanunun 41 ve 42 nci maddelerine uygun olduğu ve başvuru sahibinin sözleşmeden sonra idareye başvurduğu hususları dikkate alınarak, inceleme iddiaların incelenmesi kapsamında ve iddialarla sınırlı olarak yapılmıştır.

 

            İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı “Sağlık Hizmet Alımı” olarak belirtilmiş olup, ihale konusu hizmetin türü ve miktarı maddesinde ise; “ekli listedeki sağlık elemanları 11 ay çalıştırılacaktır” düzenlemesi yapılmıştır. İhale ilanının 2 nci maddesinde; “ihale konusu hizmetin niteliği, türü ve miktarı 8 hekim, 1 diş hekimi, 2 tekniker-teknisyen, 4 laborant, 6 hemşire-sağlık memuru, 1 yüksekokul mezunu hemşire” alımı olarak belirtilmiştir.

 

İdarece ihale ilanı ve dokümanında yapılan düzenlemelerden; ihale konusu işin 11 ay süresince 8 hekim, 1 diş hekimi, 2 tekniker-teknisyen, 4 laborant, 6 hemşire-sağlık memuru, 1 yüksekokul mezunu hemşireden oluşan toplam 22 sağlık personeli  teminine yönelik olduğu, sağlık personeli ve yardımcı sağlık personelinin hizmet satın alınması yoluyla çalıştırılması işi olduğu görülmektedir.

 

            Başvuru sahibinin şikayetine ilişkin olarak idarece verilen cevapta; İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 24/11/2005 tarih ve 82807 sayılı Genelgesinde; “Belediyeler her türlü sağlık tesisini açabileceği ve işletebileceği gibi sağlık hizmetlerini ve sağlıkla ilgili destek hizmetlerini üçüncü şahıslara da gördürebileceklerdir" denildiği belirtilerek, alımın bu Genelge hükmü uyarınca yapıldığı görüşüne yer verilmiştir.

 

Şikayete ilişkin açıklamanın değerlendirilmesi neticesinde başvuruya konu ihaleyi yapan Belediyenin kanunla kendisine tanınan sağlık tesisi açma ve işletme yetkisini, “Sağlık Hizmeti Satın Alma” adı altında ihale yöntemiyle kullanmaya çalıştığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde hizmetin tanımı; “Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder”  olarak açıklanmıştır.

İhale konusu iş ihale dokümanında tanımlandığı haliyle, hekim, hemşire, sağlık memuru ve laborant gibi sağlık personeli istihdamı niteliğinde olup, 4734 sayılı Kanunda yapılan hizmet tanımına uygun olmadığından ihale edilmek suretiyle temini mümkün değildir.

Diğer taraftan, 5393 sayılı Belediye Kanunu´nun “Belediyelerin Görev ve Sorumluluklarını” düzenleyen 14 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendinde; … sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir ve işletebilir; …  hükmüne yer verilmiş olup, yürürlükteki mevzuat çerçevesinde belediyelerin her türlü sağlık tesisini açabileceği ve işletebileceği gibi sağlıkla ilgili destek hizmetlerini üçüncü şahıslara gördürebileceği açıktır. Ancak, başvuruya konu ihale ile, sağlıkla ilgili destek hizmetleri satın almanın ötesinde, “Sağlık Hizmeti Satın Alma” adı altında personel istihdamı-alımı ihale edilmektedir ki, bu haliyle Belediye Kanunu ile belirlenen mevzuat hükümlerine uyarlık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

 

1) 4734 sayılı Kanunun 41 ve 42 nci maddelerine uygun olarak sözleşme imzalandıktan sonra İdareye yapılan şikayet üzerine Kuruma yapılan başvurunun reddine,

 

2) Mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığı´na bildirilmesine,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

Aşağıda açıklanan nedenlerle ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

 

1.      Kesinleşen ihale kararı 29.01.2007 tarihinde idare tarafından onaylanmış ve ihale üzerinde kalan istekli ile 01.02.2007 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. 4734 sayılı Kanunun 41’inci maddesinde; “İhaleye katılan isteklilerden teklifi değerlendirmeye alınmayan veya uygun görülmeyenlerin tebliğ tarihini izleyen beş gün içinde yazılı talepte bulunmaları halinde, idare talep tarihini izleyen beş gün içinde yazı ile gerekçelerini bildirmek zorundadır” hükmü yer almaktadır. Kanunun bu hükmüne göre idareler; kesinleşen ihale kararını isteklilere tebliğinden itibaren olabilecek itiraz ve açıklama talepleri için ( 5 ) gün beklemek zorundadırlar. Bir başka ifadeyle idareler, bu ( 5 ) günlük süreç içerisinde sözleşme imzalayamazlar.

 

            Her ne kadar Kanunun “İdare tarafından inceleme” başlıklı 55’inci maddesinde idarelerin, şikayet başvurularını “Sözleşme imzalanmamışsa” dikkate alacakları öngörülmüşse de burada kastedilenin Kanunda öngörülen usullere uyularak imzalanmış bir sözleşme olduğu hususunda herhangi bir tereddüt yoktur. Bu nedenle sözleşme usulüne uygun imzalanmadığından başvurunun “İtirazen şikayet” olarak değerlendirilmesi ve Kanunun 56’ncı maddesinde öngörülen üç karardan birisinin verilmesi gerekmektedir.

 

2.      İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı “Sağlık Hizmet Alımı” olarak belirtilmiş olup, ihale konusu hizmetin türü ve miktarı maddesinde ise; “ekli listedeki sağlık elemanları 11 ay çalıştırılacaktır” düzenlemesi yapılmıştır. İhale ilanının 2 nci maddesinde; “ihale konusu hizmetin niteliği, türü ve miktarı 8 hekim, 1 diş hekimi, 2 tekniker-teknisyen, 4 laborant, 6 hemşire-sağlık memuru, 1 yüksekokul mezunu hemşire” alımı olarak belirtilmiştir.

 

            İdarece ihale ilanı ve dokümanında yapılan bu düzenlemelerden; ihale konusu işin 11 ay süresince 8 hekim, 1 diş hekimi, 2 tekniker-teknisyen, 4 laborant, 6 hemşire-sağlık memuru, 1 yüksekokul mezunu hemşireden oluşan toplam 22 sağlık personeli  teminine yönelik olduğu, sağlık personeli ve yardımcı sağlık personelinin hizmet satın alınması yoluyla çalıştırılması işi olduğu görülmektedir.

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde hizmetin tanımı; “Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder”  olarak açıklanmıştır.

 

 

 

 

İhale konusu iş ihale dokümanında tanımlandığı haliyle, hekim, hemşire, sağlık memuru ve laborant gibi sağlık personeli istihdamı niteliğinde olup, 4734 sayılı Kanunda yapılan hizmet tanımına uygun olmadığından ihale edilmek suretiyle temini mümkün değildir.

Diğer taraftan, 5393 sayılı Belediye Kanunu´nun “Belediyelerin Görev ve Sorumluluklarını” düzenleyen 14 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendinde; … sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir ve işletebilir; …  hükmüne yer verilmiş olup, yürürlükteki mevzuat çerçevesinde belediyelerin her türlü sağlık tesisini açabileceği ve işletebileceği gibi sağlıkla ilgili destek hizmetlerini üçüncü şahıslara gördürebileceği açıktır. Ancak, başvuruya konu ihale ile, sağlıkla ilgili destek hizmetleri satın almanın ötesinde, “Sağlık Hizmeti Satın Alma” adı altında personel istihdamı-alımı ihale edilmektedir ki, bu haliyle Belediye Kanunu ile belirlenen mevzuat hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır.

İhale dokümanında yer alan bu düzenlemeler; Danıştay 5.Dairesinin 22.11.2004 günlü, 2004/4439 sayılı yürütmenin durdurulması ve 657 sayılı Kanunun 36’ncı maddesine 4924 sayılı Kanunun 11’inci maddesiyle eklenen Kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanısıyla Anayasa Mahkemesine iptali için başvurulmasına ilişkin kararda yer alan gerekçeler göz önünde bulundurulduğunda mevzuata aykırıdır.

İhale öncesi;

3.      İki isteklinin doküman satın aldığı, bunlardan birisinin teklif verdiği dikkate alındığında, incelenen ihalede 4734 sayılı Kanunun Temel ilkeler başlıklı 5’inci maddesinde öngörülen “Rekabet” olgusunun da oluşmadığı görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle incelenen ihale hakkında 4734 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinin ( b ) bendi uyarınca “İhalenin iptali”ne karar verilmesinin gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.

 

                                                                                             

                                                                                                          K.Nejat ÜNLÜ                                                                                                                                  Kurul Üyesi

 

 

 

 

 

 

                                                            KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibi, ihale sürecinde gerçekleşen ve kendisi açısından bir hak ihlaline neden olan işlem veya eylemin varlığını değil, bir kısım sağlık personelinin çalıştırılması şeklindeki “sağlık hizmeti”nin ihale edilmesini şikayet konusu yapmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İnceleme Talebinde Bulunulması” başlıklı 54 üncü maddesinde;

“İdareler ve ihale komisyonları, ihalelerin bu Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumludur. Bu sorumlulukların ihlali sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu aşağıda belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabilir.”

Denilmekte, “Kamu İhale Kurulu Tarafından İnceleme” başlıklı 56 ncı maddesinde ise;

“İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi ya da hizmet sunucusu tarafından, Kurumun nihai kararları üzerine yargıya başvurma hakkının saklı olduğu da belirtilmek suretiyle bu Kanun hükümlerine uygun olmadığı iddia edilen ve düzeltilmesi istenilen durumların bildirilmesi kaydıyla, yukarıda belirtilen hallerde ve sürede Kuruma sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.”

Hükmü yer almaktadır.

Söz konusu hükümler uyarınca, bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu, mevzuata uygun olmadığını iddia ettiği ve düzeltilmesini istediği konularla ilgili olarak şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceğinden, incelenen ihalede bir hak ihlali iddiasında bulunmayan ve bu nedenle de şikayet ehliyetinden yoksun olduğu anlaşılan başvuru sahibince yapılan başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği görüşüyle karara kısmen katılmıyor, ancak iddiaların incelenmesi kapsamında tespit edilen aykırılığın İçişleri Bakanlığına bildirilmesi şeklindeki sonucuna katılıyoruz.

 

 

            Yaşar GÖK                                                                  H. Hüseyin GÜRHAN       

            Kurul Üyesi                                                                         Kurul Üyesi

           

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul