KARAR, Kamu İhale Kurumu, 2007/UH.Z-1180 K. Kararı

29.03.2007 tarih ve 08.06.71.G016/2007-22E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Sivas Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 05.02.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Bilgisayar Otomasyon Veri Giriş ve Kontrol Elamanı Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Edessa Yemekhanecilik San. ve Tic. A.Ş.’nin 05.02.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.02.2007 tarihli yazısı ile reddi  üzerine, başvuru sahibinin  09.03.2007 tarih ve 7642 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.03.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) Teknik şartnamenin 33. maddesinde “ işin gereği olarak personelin fazla mesai yapması durumunda idare ek ödeme yapmayacaktır. Mesai saatleri içinde işin bitirilmesi esastır. Ve personelin verimli çalıştırılmasından firma sorumludur.” düzenlemesinin bulunduğu bu düzenlemenin 4857 sayılı Kanunun 41. maddesine aykırı olduğu,

            2) Teknik şartnamenin 97. maddesinde ise; “ Firma teklifinde teknik şartnameye cevap belgesi mutlaka olacaktır. Madde numarası belirtilmemiş veya cevaba referans veren cevap olmayacaktır. Maddelere “kabul ediyorum” gibi kısa ifadeler yerine istenen cevap yazılacaktır. Firmalar teklif dosyalarında yerine getirmeyecekleri konuları açıkça belirtmeli, tüm maddelere şartnamedeki madde numaralarını belirterek tek tek anlaşılır şekilde cevap vermelidir. Cevapları açık olmayan ya da hiç cevap vermeyen firmaların teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır. Teklif metninde her maddeye açık ve net bir şekilde cevap verilmesi, gerekli yerlerde izahat yapılması gereklidir.” düzenlemesinin bulunduğu, bu düzenlemenin; birim fiyat teklif mektubunda yazılı olan  “….ihale dokümanını oluşturan bütün belgeler tarafımızdan tamamen incelenmiş, okunmuş ve işin yapılacağı yer görülmüş olup herhangi bir ayrım ve sınırlamaya yapmadan bütün koşullarıyla kabul edilmiştir. İşine ilişkin olarak aşağıdaki hususları içeren teklifimizin kabulünü arz ederiz.” Şeklindeki düzenlemeye aykırı olduğu,

            Söz konusu düzenlemelerin rekabetin oluşmasını engellediği, özellikle teknik şartnamenin 33. maddesindeki düzenlemeye göre idarenin talebi tarafından çalıştırılacak ve bedeli idare tarafından karşılanmayacak fazla mesai ücretinin, yüklenici tarafından karşılanmasının zor olacağı, bu sebeple; ihale dokümanındaki aykırılıklardan dolayı ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

            Teknik şartnamenin 33. maddesinde “ işin gereği olarak personelin fazla mesai yapması durumunda idare ek ödeme yapmayacaktır. Mesai saatleri içinde işin bitirilmesi esastır. Ve personelin verimli çalıştırılmasından firma sorumludur.”. şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

            4857 sayılı İş Kanunun 42. maddesinde “Zorunlu nedenlerle fazla çalışma” başlığı altında    “Gerek bir arıza sırasında, gerek bir arızanın mümkün görülmesi halinde yahut makineler veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işlerde, yahut zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkmasında, işyerinin normal çalışmasını sağlayacak dereceyi aşmamak koşulu ile işçilerin hepsi veya bir kısmına fazla çalışma yaptırılabilir. Bu durumda fazla çalışma yapan işçilere uygun bir dinlenme süresi verilmesi zorunludur.

            Şu kadar ki, zorunlu sebeplerle yapılan fazla çalışmalar için 41 inci maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları hükümleri uygulanır.” şeklinde yer alan hüküm bulunmaktadır.

            İş Kanunu  42. maddesi zorunlu hallerde; işveren tarafından işçilerin bir kısmına veya hepsine fazla çalışma yaptırılacağını ve fazla çalışma yapan işçilere uygun bir dinlenme süresinin verilmesinin zorunlu olduğunu hükme bağlamıştır.

            İdarenin teknik şartnamenin 33. maddesinde yapmış olduğu düzenlemeyi aynı şartnamenin 31. maddesinde “personelin çalışma saatleri haftalık 45 saattir. Elemanların 7 gün 24 saat hizmet verdiği dikkate alınarak çalışma düzenleri ve çalışma saatleri idare tarafından düzenlenecektir.Çalıştırılacak elemanların vardiya ve nöbet şeklindeki mesai yapabilmeye engel bir hali olmamalıdır.İş Kanunundaki yapılacak mesai değişiklikleri çalışanlara uygulanacaktır.” şeklinde yapılmış olan düzenlemeyle birlikte değerlendirmek gerekmektedir.

            İdare teknik şartnamenin 33. maddesinde 7 gün 24 saat esasına göre çalışma yapılacağını hükme bağlamış ve aynı şartnamenin 31. maddesinde yer alan “Mesai saatleri içinde işin bitirilmesi esastır.” şeklindeki ifadeden asıl olanın işin mesai saatleri içerisinde bitirilmesi gerektiğidir. Kaldı ki çalışma şartları 24 saat esasına göre düzenlendiğinden(3 vardiya) fazla çalışma yapılmasının da teknik olarak imkansız olduğu anlaşılmaktadır.

            Teknik şartnamenin 33. maddesindeki düzenlemeden; asıl olan işin mesai saatleri içersinde bitirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle; Teknik şartnamenin 33. maddesindeki “ işin gereği olarak personelin fazla mesai yapması durumunda idare ek ödeme yapmayacaktır. Mesai saatleri içinde işin bitirilmesi esastır. Ve personelin verimli çalıştırılmasından firma sorumludur.”. şeklindeki düzenleme yukarıda zikredilen şartnamenin 31. maddesindeki düzenleme ile birlikte değerlendirildiğinde mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

İdarenin, Teknik şartnamenin 97. maddesinde “ Firma teklifinde teknik şartnameye cevap belgesi mutlaka olacaktır. Madde numarası belirtilmemiş veya cevaba referans veren cevap olmayacaktır. Maddelere “kabul ediyorum” gibi kısa ifadeler yerine istenen cevap yazılacaktır. Firmalar teklif dosyalarında yerine getirmeyecekleri konuları açıkça belirtmeli, tüm maddelere şartnamedeki madde numaralarını belirterek tek tek anlaşılır şekilde cevap vermelidir. Cevapları açık olmayan ya da hiç cevap vermeyen firmaların teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır. Teklif metninde her maddeye açık ve net bir şekilde cevap verilmesi, gerekli yerlerde izahat yapılması gereklidir.” şeklinde yer alan düzenlemesinde, Kamu İhale Mevzuatına herhangi bir aykırılığı bulunmamaktadır.

            Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

4734 Sayılı Kanunun 4. maddesinde hizmet “Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” şeklinde tanımlanmıştır.

            İncelemeye konu ihalenin idari  şartnamesinde işin tanımı “Bilgisayar Otomasyon Veri Giriş ve Kontrol Elemanı Hizmeti” olarak belirlenmiştir.

            4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde öngörülen biçimde bir hizmet alımı yerine hastanede 60  personel istihdam edilmesi niteliğinde olan bu işin ihale konusu edilmesi mümkün değildir. Bu şekilde ihale yapılmasına 657 sayılı Kanunun 36. maddesine 318 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesiyle eklenen ek fıkra hükmü de imkan vermemektedir.

            Nitekim Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 22.11.2006 günlü, YD İtiraz No:2006/4327 sayılı kararında işçi çalıştırılmasının hizmet alımı kapsamında değerlendirilemeyeceği, hizmet alımı olarak gösterilmek suretiyle anılan yasa kapsamı dışında personel istihdamı edilmesi niteliğinde yapılan ihalede hukuka uygunluk bulunmadığına hükmedilmiştir.

Ayrıca, ihale dokümanında personele yaptırılacak fazla mesaiye ilişkin düzenlemelerdeki belirsizlik isteklilerin sağlıklı teklif hazırlamasını ve bu tekliflerin sağlıklı değerlendirilmesini etkilediğinden bu düzenlemede ihalenin iptalini gerektirmektedir.             

Belirtilen gerekçelerle  ihalenin iptal edilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

     Muzaffer EREN                                                                  K.Nejat ÜNLÜ                                                                                                                                          

                   Kurul Üyesi                                                                           Kurul Üyesi                  

KARŞI OY

Başvuruya konu ihalede personele yaptırılacak fazla mesaiye ilişkin olarak ihale dokümanında yapılan düzenlemelerdeki belirsizlik isteklilerin sağlıklı teklif hazırlamasını ve bu tekliflerin sağlıklı değerlendirilmesini etkilediğinden ihalenin iptal edilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.

                                                                          Namık DAĞALP                                                                                                                                          

                                                                                            Kurul Üyesi