29.03.2007 tarih ve 08.07.40.0102/2007-25E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Mersin Sağlık Müdürlüğü’nce 19.02.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Faturalandırma Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak HGM Bilgisayar Otom. Yazl. Donanım ve Paz. İth. İhrc. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 22.02.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.03.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  21.03.2007 tarih ve 8726 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.03.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

           1-İdari şartnamenin 7. l inci maddesinin (o) bendinde, "Yazılımcı firmaların Kültür ve Turizm Bakanlığı´ndan, lisans tescilinde kullanılacak olan BİL-KOD numarasını almış ve teklif dosyasında belgelendirmelidir. Ortak girişimlerde de pilot ortak, BİL-KOD numarasına sahip yazılımcı firma olmalıdır"  düzenlemesi bulunduğu, teknik şartnamenin 4 üncü maddesinin (a) bendinde; "Yüklenici tarafından Birinci Basamak Sağlık Kurumlarının Döner Sermaye Faturalama hizmetine yönelik kullanacağı (veri tabanı, faturalama paket programı ve bilgisayarların işletim sistemi) uygulama yazılımının sisteme yüklenmesiyle birlikte lisanslama işlerini tamamlamış olmalı ve bu durum 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserlerini Koruma Kanununda belirtilen yasal gereklere uygun olarak kabul aşamasında belgelenmelidir" düzenlemesine yer verildiği, Sağlık Bakanlığının 16/10/2006 tarih ve 2006/108 sayılı Genelgesinin 2. maddesinde; "Bu çerçevede bu tip hizmetlerin (alt yapı, donanım, yazılım ,eğitim ve veri kaydı hizmeti temini v.b.) bir bütün olarak alınması sırasında; Yazılımcı firmaların Kültür ve Turizm Bakanlığı´ndan, program lisans tescilinde kullanılacak olan BİL-KOD numarası almış olmaları istenmelidir. Ortak girişimlerde de pilot ortak, BİL-KOD numarasına sahip yazılımcı firma olmalıdır." düzenlemesine yer verildiği, anılan Genelgeden bilgi işlem ihalelerine girecek yazılım firmalarının BİL-KOD numarasına sahip olması gerektiğinin anlaşıldığı, fakat idarenin BİL-KOD numarasının yanında Yazılım Tescil Belgesinin ibrazını da istediği, idarenin BİL-KOD numarası bulundurma zorunluluğu yanında eser tescilini istemesinin anılan Genelgeye aykırı şartname düzenlemesi sonucunu doğurduğu, idare tarafından yapılan bu düzenlemenin ihaleye katılımcı sayısını azalttığı, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 4 üncü ve 24 üncü maddelerine aykırı olduğu

2- İdari şartnamenin 48.1 inci maddesinde “fiyat farkı verilmeyecektir” şeklinde düzenleme yapıldığı, işin süresinin 21 aylık olması nedeniyle 2008 yılındaki asgari ücretin bilinemeyeceği, dolayısıyla bu durumun teklif fiyatın hazırlanmasında tereddüde yol açacağı, Kanunda fiyat farkı verileceği yönünde düzenlemeler yapılmış iken şartnamede yıllara sari bir işte fiyat farkı verilmemesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 5 inci maddesine aykırı olduğu,

3-Teknik şartnamede aylık girilecek evrak sayısının belirtildiği, önemli olan 5.000.000 adet evrakın girilmesi ise yüklenicinin bu işi kaç elemanla yapacağının idare için önemli olmayacağı, şartnamede belirtilen aylık 250.000 adet evrakın girilmesinde zaman ve personel bakımından istekliler arsında farklılıklar doğacağı, bu şekilde yapılan düzenlemenin rekabeti engelleyeceği, ayrıca 4734 sayılı Kanunun 5.maddesine aykırılık teşkil ettiği,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1-Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

            Başvuru sahibi birinci iddiasında, teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde yapılan düzenleme ile Bil-Kod belgesi  yanında lisans tescil belgesinin de istendiğini, lisans tescil belgesi istenmesinin ihaleye katılımı daralttığını ileri sürmektedir.

            Teknik şartnamenin 4 üncü maddesinin (a) bendinde; "Yüklenici tarafından Birinci Basamak Sağlık Kurumlarının Döner Sermaye Faturalama hizmetine yönelik kullanacağı (veri tabanı, faturalama paket programı ve bilgisayarların işletim sistemi) uygulama yazılımının sisteme yüklenmesiyle birlikte lisanslama işlerini tamamlamış olmalı ve bu durum 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserlerini Koruma Kanununda belirtilen yasal gereklere uygun olarak kabul aşamasında belgelenmelidir" düzenlemesine yer verilmiştir.

            Başvuruya konu düzenleme idari şartnamenin yeterlik kriterlerine ilişkin 7 nci maddesinde yer almamaktadır.

            Teknik şartnamede yer alan düzenleme ile idare, teknik şartnamenin 4 üncü maddesinin (a) bendine konu belgeyi ihale üzerinde kalan isteklinin vermesini istemektedir. Bu haliyle ihale aşamasında belgelendirilmesi gereken ve teklif zarfı içerisinde sunulması gereken bir belge niteliğinde olmayıp, ihale üzerinde kalan istekli tarafından verilmesi istenildiği ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla katılım aşamasında istenilmeyen bir belgenin katılımı daraltıcı nitelikte olmadığı değerlendirilmiştir. Ayrıca ihaleye teklif vermek suretiyle katılanların da bu konuda herhangi bir şikayeti bulunmamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin katılımın daraltıldığı yönündeki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.

            2-Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

            Başvuru sahibi ihalede fiyat farkı verilmediğini, bu durumun tereddüde yol açacağı ve 4734 sayılı Kanuna aykırı olduğunu ileri sürmektedir.

            Başvuruya konu ihaleye ilişkin idari şartnamenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplama Şartları” başlıklı 48.1 inci maddesinde; “fiyat farkı verilmeyecektir” düzenlemesi yer almaktadır.

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin fiyat farkı düzenlemesine ilişkin 48 inci maddesinin açıklanmasına yönelik 24 nolu dipnotunda; “İdareler, sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı verilmesini öngörmüyorlar ise 48.1 maddesine verilmeyecektir yazacaklardır.

İdareler fiyat farkı verilmesini öngörüyorlar ise 48.1 maddesine verilecektir yazıp, yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacağı hususunu belirtecekler ve ilgili hükümleri buraya ekleyeceklerdir. Fiyat farkı hesaplanacak işlerde; ilgisine göre a₁, a₂, b₁, b₂, c ve d sabit katsayılarından gerekli olanlar, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenecek ve 48.2 maddesi olarak buraya  eklenecektir” açıklaması yer almaktadır.

            Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere fiyat farkı verilip verilmemesi konusu idarenin takdirinde olup, fiyat farkına ilişkin düzenlemenin idari şartnamede yapılması esastır. Başvuruya konu ihalede idare, idari şartnamenin 48 inci maddesinde fiyat farkı verilmeyeceğine ilişkin düzenlemesini açıkça yapmış bulunmaktadır. Dolayısıyla başvuru sahibinin  bu yöndeki iddiası yerinde değildir.

Diğer taraftan ihale konusu işin adı idari şartname ve ilanda 5.000.000 adet evrakın bilgisayara işlenmesi olarak tanımlanmıştır.

3-Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

Teknik şartnamenin 8 inci maddesinde; “firma aylık olarak en az 250.000 ( bu rakam idare tarafından 5 gün önceden haber verilmek kaydı ile % 20 oranında artırılır veya eksiltilebilir) hasta sevk kağıdı veya muadili resmi belgeyi programa girmek ve hatasız fatura basmak zorundadır” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin 8.1 inci maddesinde; “yapılacak toplam iş miktarı; mali yıl sonununa kadar asgari 5.000.000 adet hasta sevk kağıdı veya muadili resmi belgenin veri girişi ve icmalleri yapılarak fatura edilecektir. Bu miktar % 20 oranında arttırılabilir veya eksiltilebilir” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin 10.3 üncü maddesinde; “firma iş yapım yerinde sigortalı ve kanuni tüm sosyal hakları firmaya ait olmak üzere (1 sorumlu müdür ve 2 teknik eleman hariç) en az 17 elemanı çalıştıracaktır” düzenlemesi yer almaktadır.

            Teknik şartnamede yer alan düzenlemeler ile birlikte, idari şartnamede işin “birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat şeklinde” ihale edildiği, dolayısıyla tekliflerin 5.000.000 adet X birim fiyat üzerinden verildiği, ödemelerin de birim fiyatla yapılan işin çarpımı suretiyle yapılacağı dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

            Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

4734 Sayılı Kanunun 4. maddesinde hizmet “Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” şeklinde tanımlanmıştır.

            İncelemeye konu ihalenin idari  şartnamesinde işin tanımı “Faturalandırma hizmet alımı” olarak belirlenmiştir.

            4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde öngörülen biçimde bir hizmet alımı yerine Belediyede 19  personel istihdam edilmesi niteliğinde olan bu işin ihale konusu edilmesi mümkün değildir. Bu şekilde ihale yapılmasına 657 sayılı Kanunun 36’ncı maddesine 318 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesiyle eklenen ek fıkra hükmü de imkan vermemektedir.

            Nitekim Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 22.11.2006 günlü, YD İtiraz No:2006/4327 sayılı kararında işçi çalıştırılmasının hizmet alımı kapsamında değerlendirilemeyeceği, hizmet alımı olarak gösterilmek suretiyle anılan yasa kapsamı dışında personel istihdamı edilmesi niteliğinde yapılan ihalede hukuka uygunluk bulunmadığına hükmedilmiştir.  

Belirtilen gerekçeyle  ihalenin iptal edilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

          K.Nejat ÜNLÜ                                                         Bilal KARACA

            Kurul Üyesi                                                              Kurul Üyesi