• Karar No: 2007/UH.Z-1428
  • Toplantı No: 2007/019
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 13.04.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/019
Gündem No :30
Karar Tarihi:13.04.2007
Karar No :2007/UH.Z-1428
Şikayetçi:
 Asal Eğitim Dan. Terc. Bilg. Yön. Org. Sağ. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti, Ahmet Nafiz Gürman Mah. Ali Rıza Gürcan Cad. Metropol Center 31/a-46 Merter Güngören/İSTANBUL (Avr)
 İhaleyi yapan idare:
 Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı, Ömerağa Mah. A. Yüksel Cad. Belsa Plaza A Blok 41028 KOCAELİ
Başvuru tarih ve sayısı:
 15.03.2007 / 8144
Başvuruya konu ihale:
 2006/195223 İhale Kayıt Numaralı “Sağlık ve Sosyal Hizmetlere Yönelik Mühendislik ve Teknik Konularda Personel Destek Hizmeti” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

12.04.2007 tarih ve 08.07.04.G015/2007-18E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nca 05.02.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Sağlık ve Sosyal Hizmetlere Yönelik Mühendislik ve Teknik Konularda Personel Destek Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Asal Eğitim Dan. Terc. Bilg. Yön. Org. Sağ. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti’nin 23.02.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.03.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  15.03.2007 tarih ve 8144 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.03.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden; İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline, Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; tekliflerinin, sundukları “İSMEK Sanat ve Mesleki eğitim Kurları ve Seminerleri Organizasyonu Hizmet Alımı” işine ait iş bitirme belgesinin uygun bulunmadığından idarece değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin gerekçe olarak, deneyim konusu işin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kriterlerine uymadığı hususunu ileri sürdüğü, ancak, deneyim konusu işe ait ihale dokümanı hükümleri incelendiğinde, idarenin tamamen haksız olduğu, idarece alınan kararın hukuki sebepler ve gerekçeler ile karar sonucu kısmında, benzer iş olarak, personel destek hizmetleri kabul edilecektir denilerek, iş bitirme belgelerinin benzer iş tanımına uygun olmadığının iddia edildiği, buna karşılık idarece yanlış yorum yapıldığı, ihalenin, firmalarından 163.000,00 YTL daha fazla teklif veren başka bir firmaya bırakılarak, kamunun zarara uğratıldığı, iddialarına yer verilmiştir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

                       

            İşe ait idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin kapsamının, 10 ay süre ile 6 adet sosyal hizmet uzmanı, 2 adet gıda mühendisi, 5 adet gıda teknikeri, 2 adet veteriner hekim ve 2 adet psikolog olmak üzere sağlık ve sosyal hizmetlere yönelik mühendislik ve teknik konularda personel destek hizmetleri olduğu ifade edilmiştir.

 

            Diğer taraftan teknik şartnamenin 1 inci maddesinde de ihale konusu işin, Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Sağlık ve Sosyal Hizmetler Dairesi Başkanlığının 5216 sayılı Büyükşehir Belediyeleri Kanunu ile 5393 sayılı Belediyeler Kanununun verdiği yetkiler kapsamında sunmak zorunda olduğu “Sağlık ve Sosyal Hizmetlerinin yürütülmesi için mühendislik ve teknik konularda personel destek hizmet alımı” işi olduğu hususuna yer verilmiş, aynı şartnamenin 3 üncü maddesinde, çalıştırılacak personellerin sayı ve niteliklerine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

 

İşe ait idari şartnamenin 7.4 maddesi uyarınca, “Personel destek hizmetleri”nin benzer iş olarak kabul edileceği hükme bağlanmıştır.

 

Şikayetçinin teklifi kapsamında, 4 adet iş deneyim belgesi sunduğu, bu belgelerin idarece öngörülen belge tutarını karşıladığı anlaşılmakla birlikte, “İSMEK Organizasyon Hizmet Alımı”, “1. İstanbul Yarışmaları Organizasyon Hizmet Alımı” ve “Belediye Personeline Yönelik Hizmet İçi Eğitimi ve Seminerleri Organizasyonu” işlerine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

 

07.02.2007 tarihli ihale komisyon kararıyla söz konusu isteklinin teklifinin, “İş deneyim belgesindeki benzer işin uygun olmaması nedeniyle” değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde benzer iş, “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri,” şeklinde tanımlanmış olup, aynı Yönetmeliğin 42 nci maddesinde, iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin, ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali  güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri ifade ettiği, hükme bağlanmıştır.

 

Bu itibarla, ihale konusu işin niteliği dikkate alındığında, idarenin benzer iş tanımını, “her türlü personel çalıştırılmasına yönelik hizmet alımı” şeklinde, ihale konusu işten daha kapsamlı bir biçimde belirlemesi gerekirken, “personel destek hizmetleri” olarak belirlemesinin, rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu anlaşılmış olup, bu husus düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.

 

 

 

B- Şikayete konu ihalede iddia konularıyla bağlantılı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

            İşe ait teknik şartnamenin 5 inci maddesinin 3 üncü bendinde, idarenin yüklenicinin çalıştıracağı personeli kendi belirleyeceği şekilde işe başlamadan önce fiili sınava tabi tutmaya yetkili olduğu, yüklenicinin bu sınav neticesinde idarenin onay vereceği personeli çalıştırabileceği hususuna yer verilmiştir.

          4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
    a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
    b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer özel Kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları hususuna açıklık getirildiği, ifade edilmiştir.

           Diğer taraftan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde, idarenin çalıştırılacak personele itiraz hakkı düzenlenmiş ve bu düzenleme kapsamında, “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir.Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler  idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.

Kontrol teşkilatı, uygun olmayan ekipman ve araçların işyerinden uzaklaştırılmasını talep hakkına sahiptir. Yüklenici, söz konusu ekipman ve araçları idare  veya kontrol teşkilatınca kabul edilebilir olanlarla değiştirecektir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu itibarla, idarenin anılan Genel Şartname ve İş Kanunu hükümlerine göre işin yürütülmesi aşamasında personele ilişkin işlemleri tesis etmesi gerekmekteyken, yüklenicinin çalıştıracağı personeli kendi belirleyeceği şekilde işe başlamadan önce fiili sınava tabi tutmaya yetkili olduğu yönündeki düzenlemesinin, İş Kanununun anılan düzenlemesine aykırı olduğu anlaşılmış olup, bu husus düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

4734 Sayılı Kanunun 4. maddesinde hizmetBakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” şeklinde tanımlanmıştır.

 

            İncelenen ihalenin konusu; “Sağlık ve Sosyal Hizmetlere Yönelik Mühendislik ve Teknik Konularda Personel Destek Hizmet Alımı” işidir.

 

            İhaleye çıkartılan işe ait İdari Şartnamenin 2’inci maddesinde; “6 adet Sosyal Hizmet Uzmanı, 2 adet Gıda Mühendisi, 5 adet Gıda Teknikeri, 2 adet Veteriner Hekim ve 2 adet Psikologun” ihale konusu işin “personeli” olduğu ifade edilmiştir.

 

            4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde öngörülen tarifte yer alan bir hizmet alımı yerine, ihaleyi yapan idarede toplam 17 personelin istihdam edilmesi niteliğinde olan ihale konusu işin 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre ihaleye çıkartılması mümkün değildir. Bu usul ile ihale yapılmasına 657 sayılı Kanunun 36. maddesine 318 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesiyle eklenen ek fıkra hükmü de imkan vermemektedir.

 

             Nitekim Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 22.11.2006 günlü, YD İtiraz No:2006/4327 sayılı kararında işçi çalıştırılmasının hizmet alımı kapsamında değerlendirilemeyeceği, hizmet alımı olarak gösterilmek suretiyle anılan yasa kapsamı dışında personel istihdamı edilmesi niteliğinde yapılan ihalede hukuka uygunluk bulunmadığına hükmedilmiştir.  

 

Açıklanan nedenle ihalenin, yukarıda belirtilen gerekçeye iptal edilmesinin gerektiği görüşüyle karara katılıyoruz.

 

 

 

                       

 

            K.  Nejat ÜNLÜ                                             Adnan ZENGİN         

                           Kurul Üyesi                                                     Kurul Üyesi

 

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul