• Karar No: 2007/UH.Z-1528
  • Toplantı No: 2007/022
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 03.05.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/022
Gündem No :46
Karar Tarihi:03.05.2007
Karar No :2007/UH.Z-1528
Şikayetçi:
 Emin Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti., Emniyetevleri Mah. Taşkent Sokak No:5 D.1-b 4.Levent /İSTANBUL(avr.)
 İhaleyi yapan idare:
 Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi,Ulucanlar Altındağ/ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
 17.04.2007 / 11419
Başvuruya konu ihale:
 2007/7284 İhale Kayıt Numaralı “2007 Mali Yılı 9 Aylık 90 Personel İle Özel Güvenlik Hizmetleri Satınalımı İhalesi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

26.04.2007 tarih ve 08.09.11.0102/2007-31E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nce 13.03.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “2007 Mali Yılı 9 Aylık 90 Personel İle Özel Güvenlik Hizmetleri Satınalımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Emin Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.’nin 20.03.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 29.03.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  17.04.2007 tarih ve 11419 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.04.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

            1-Teknik Şartnamenin 3.34. maddesinde " Görev sırasında fotoğraflı kimlik takılacaktır. Görevlinin ismi 5 metre mesafeden rahatça okunabilecek büyüklükte yazılmalıdır" denildiği, bu düzenlemeden yaka kartının maliyetinin firmaya ait olduğunun anlaşıldığı, ancak bu kaleme idari şartnamenin " Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar " başlıklı 26 ncı maddesinde yer verilmediği, bu bedelin teklifte yer alıp almayacağı, diğer firmaların tekliflerinde bu gidere yer verip vermedikleri ve komisyonun değerlendirme yaparken, bu gideri göz önüne alıp almayacağı hususunda tereddütler oluştuğu, bu gidere, idari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde yer verilmemesi ve teknik şartnamede bu kaleme de teklif verilecekmiş gibi ifade edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

 

2-Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinin 35 inci alt maddesinde; "Yönetim yüklenicinin hastanemizde çalıştıracağı kişi /kişileri beğenmediği takdirde gerekçe göstermeden değiştirme hakkına sahiptir” düzenlemesi, teknik şartnamenin  4 üncü maddesinin 5 nolu alt maddesinde; “Yüklenici, özel güvenlik personeli için hastane idaresi ile konsorsiyum sağlayacaktır. Ancak idarenin onayladığı personel hastanede çalışabilecektir…” düzenlemesi, teknik şartnamenin 4 üncü maddesinin 17 nolu alt maddesinin 10 uncu bendinde; "Hastanede görev yapacak özel güvenlik müdürü ve amir konumundaki idareci durumunda olan personelin işe alımı ve çıkarılmasında hastane idaresi yetkilidir"  düzenlemesi, teknik şartnamenin 5 inci maddesinin A bendinin 3 nolu alt maddesinde; “İdareciler yüksek tahsilli veya emekli polis amiri, subay ve astsubay ile idarenin uygun göreceği kişiler olacaktır" düzenlemesi, sözleşme tasarısının 37 nci maddesinin 18 nolu alt maddesinde; “…idarenin onayının alınmasının zorunlu olduğu” düzenlemelerine yer verildiği,  bu düzenlemeler ile 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine aykırı düzenleme yapıldığı,

 

3- İdari Şartnamenin Diğer Hususlar Bölümünün 58 inci maddesinde; “Herhangi bir sebeple  idarenin yapacağı  hakediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hakedişlerin ödenmesi beklenilmeden personel ücretleri yine firma tarafından personel hesaplarına takip eden ayın en geç 10´una kadar yatırılacaktır” denildiği, bu haliyle şartname ve sözleşme hükümlerinin Kanuna aykırı olduğu, bu durumun ihalenin iptal sebebi olduğu,

 

4- İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde; “Personelin yemek ihtiyaçları için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkanı verilecektir.İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir” düzenlemesi bulunduğu,  idari şartnamenin 56 ncı maddesinde; “Personelin yemek ihtiyaçları hastane idaresi tarafından karşılanacaktır..." düzenlemesi bulunduğu, teknik şartnamenin  4 üncü maddesinin 11 nolu alt maddesinde; “ personelin yemek ihtiyacı yüklenici tarafından karşılanacaktır. Yemekten doğacak zarar ve zehirlenme yüklenici firmaya aittir” denilerek idari şartnamenin aksine yemek giderinin yüklenici tarafından karşılanacağı ve teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği yönünde düzenleme yapıldığı,  söz konusu düzenlemelerin çelişki doğuracak ve isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olduğu,

 

5-İdari şartnamenin Diğer Hususlar Başlığının 76 ncı maddesinde; “Yüklenici; idare tarafından yaptırılan inceleme ve soruşturma neticesinde özel güvenlik hizmetindeki kusur nedeniyle idarenin maruz kalabileceği hasar ve zararları o günkü değerinden ödeyeceğini, söz konusu hasar ve zarar bedellerini idarenin hak edişlerden veya kesin teminattan kesebileceğini kabul ve taahhüt eder” denildiği, idarece bu husustaki şikayetlerine cevap verilmediği, ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin VIII/G maddesinde; “Özel güvenlik hizmet alım ihalelerinde, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası dışında hırsızlık, emniyeti suistimal gibi farklı sigorta türlerine ilişkin bir düzenleme yapılmayacaktı” hükmü bulunduğu, bu düzenlemenin idarenin özel mali sorumluluk sigortası dışında, diğer ihale konusu dışı zarar ve ziyanları da teminat altına almasına ilişkin düzenleme anlamına geldiği, bu düzenlemenin Kanuna aykırı olduğu,

 

iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

            1-Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

 

İhale ilanı 26.01.2007 tarihli Kamu İhale Bülteninde yayınlanmıştır. Başvuru sahibi 08.03.2007 ihale dokümanı almış olup, 13.03.2007 tarihinde yapılan ihaleye teklif vermeden, ihaleden sonra 20.03.2007 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunmuştur. Başvuru bu haliyle dokümana itiraz niteliğindedir.

 

            Teknik Şartnamenin 3.34. maddesinde “Görev sırasında fotoğraflı kimlik takılacaktır. Görevlinin ismi 5 metre mesafeden rahatça okunabilecek büyüklükte yazılmalıdır” düzenlemesi yer almaktadır.

 

            Teknik şartnamede yer alan bu düzenleme idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde yer almamaktadır. Ancak, idari şartnamenin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19 uncu maddesinde; “istekliler tekliflerini götürü bedel üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu üzerine ihale yapılan istekliyle toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme düzenlenecektir” düzenlemesi, “Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26.3 üncü maddesinde ise; “yüklenici tarafından çalıştırılacak personele verilecek yol ve giyecek gibi giderler teklif fiyata dahildir. Giyecek giderleri ayni olarak karşılanacaktır” düzenlemesi yer almaktadır.

 

            Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII.G.15 nolu maddesinde; “…teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek,  teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır” hükmü yer almaktadır.

 

            İhalenin götürü bedel teklif alınmak suretiyle yapıldığı, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde yapılan düzenlemelerden giyimin teklif fiyatına dahil olduğunun belirtildiği, yaka kartının giyimin bir parçası-tamamlayıcısı olduğu hususları dikkate alındığında, bu haliyle mevzuata aykırılık bulunmadığı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

 

            2-Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

 

            Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinin 35 inci alt maddesinde; “Yönetim yüklenicinin hastanemizde çalıştıracağı kişi/kişileri beğenmediği takdirde gerekçe göstermeden değiştirme hakkına sahiptir” düzenlemesi,

 

Teknik şartnamenin  4 üncü maddesinin 5 nolu alt maddesinde; “Yüklenici, özel güvenlik personeli için hastane idaresi ile konsorsiyum sağlayacaktır. Ancak idarenin onayladığı personel hastanede çalışabilecektir…” düzenlemesi,

 

Teknik şartnamenin 4 üncü maddesinin 17 nolu alt maddesinin 10 uncu bendinde; "Hastanede görev yapacak özel güvenlik müdürü ve amir konumundaki idareci durumunda olan personelin işe alımı ve çıkarılmasında hastane idaresi yetkilidir” düzenlemesi,

 

Teknik şartnamenin 5 inci maddesinin A bendinin 3 nolu alt maddesinde; “İdareciler yüksek tahsilli veya emekli polis amiri, subay ve astsubay ile idarenin uygun göreceği kişiler olacaktır” düzenlemesi,

 

Sözleşme taslağının 17 nci maddesinin 6 ncı alt maddesinde; “yönetim onayı alınmadan güvenlik amirlerinin atanması….. halinde 500YTL ceza alınır” düzenlemesi,

 

Sözleşme tasarısının 37 nci maddesinin 18 nolu alt maddesinde; “personel hareketleri idarenin tasarrufunda olup, elemanların işe alınmaları, yerlerinin değiştirilmesi ve işten çıkarılmaları idare bilgilendirildikten sonra gerçekleştirilecektir. Yüklenici idarenin haberi olmadan personel değiştiremez” düzenlemesi,

 

Yer almaktadır.

 

4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı ikinci maddesinde;

            “…

            Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

            a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

            b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

            yönünde hükümler konulamaz”   hükmü yer almaktadır.

            İhale dokümanında yer alan personelin seçimi ve işten çıkartılması konusunda yapılan düzenlemelerin İş Kanununa uygunluk arz etmediği değerlendirilmekle birlikte, sözleşmenin uygulanmasında ihtilafa düşülmesi halinde İş Kanunu hükümlerinin esas olacağı açık olduğundan, düzenlemenin, başvuruya konu ihale için teklif vermeyi kısıtlayıcı-etkileyici nitelikte olmadığı değerlendirilmiştir.

            3-Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

            İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünün 58 inci maddesinde; “Herhangi bir sebeple  idarenin yapacağı hakediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hakedişlerin ödenmesi beklenilmeden personel ücretleri yine firma tarafından personel hesaplarına takip eden ayın en geç 10´una kadar yatırılacaktır” düzenlemesi yer almaktadır. İdari şartnamede işçi ücretlerinin hak ediş ödemelerinde sorun yaşansa dahi yüklenici tarafından ödenmesine ilişkin bir düzenleme yapılmıştır. Ancak, bu haliyle düzenleme, bir cezai şart ya da yaptırım uygulanmasına yönelik bir ifade taşımamaktadır.

            Hak ediş ödemelerinin nasıl ödeneceği  hususunda idari şartnamenin 46 ncı, sözleşme taslağının 13 üncü maddesi ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 ve 42 nci maddelerinde düzenlemeler yer almaktadır.

            4857 sayılı İş Kanunu’nun  34 üncü maddesinde de; “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz” denilerek işçiyi koruyucu hükümler getirilmiştir. Dolayısıyla, ihale dokümanında böyle bir düzenlemeye gerek olmamakla birlikte, İş Kanununda yer alan bu hüküm uyarınca yüklenici (işveren), işçinin ücretini belirlenen süre içerisinde ödemek durumunda olduğundan, ihale dokümanında yer alan düzenlemede mevzuata aykırılık olmadığı değerlendirilmiştir.

4-Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde; “Personelin yemek ihtiyaçları için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkanı verilecektir.İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir” düzenlemesi,

İdari şartnamenin 56 ncı maddesinde; “Personelin yemek ihtiyaçları hastane idaresi tarafından karşılanacaktır...” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin  4 üncü maddesinin 11 nolu alt maddesinde ise “personelin yemek ihtiyacı yüklenici tarafından karşılanacaktır. Yemekten doğacak zarar ve zehirlenme yüklenici firmaya aittir”  düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece ihale dokümanında yapılan düzenlemenin birbiri ile uyumlu olmadığı ve çelişki taşıdığı, bu düzenlemenin teklif vermeyi etkileyici nitelikte olduğu değerlendirildiğinden ihalenin iptali gerekmektedir.

            5-Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” Başlığının 76 ncı maddesinde; “Yüklenici; idare tarafından yaptırılan inceleme ve soruşturma neticesinde özel güvenlik hizmetindeki kusur nedeniyle idarenin maruz kalabileceği hasar ve zararları o günkü değerinden ödeyeceğini, söz konusu hasar ve zarar bedellerini idarenin hak edişlerden veya kesin teminattan kesebileceğini kabul ve taahhüt eder” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenleme bir sigorta yaptırmayı gerektirici bir nitelikte düzenleme olmadığından, başvuru sahibinin ileri sürdüğü gibi Kamu İhale Genel Tebliğinin VIII/G maddesinde yer alan “Özel güvenlik hizmet alım ihalelerinde, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası dışında hırsızlık, emniyeti suistimal gibi farklı sigorta türlerine ilişkin bir düzenleme yapılmayacaktır” hükmüne aykırılık taşımadığı değerlendirilmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

 

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Esasta
   Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinin 35 inci alt maddesinde; “Yönetim yüklenicinin hastanemizde çalıştıracağı kişi/kişileri beğenmediği takdirde gerekçe göstermeden değiştirme hakkına sahiptir” düzenlemesi,

 

Teknik şartnamenin  4 üncü maddesinin 5 nolu alt maddesinde; “Yüklenici, özel güvenlik personeli için hastane idaresi ile konsorsiyum sağlayacaktır. Ancak idarenin onayladığı personel hastanede çalışabilecektir…” düzenlemesi,

 

Teknik şartnamenin 4 üncü maddesinin 17 nolu alt maddesinin 10 uncu bendinde; "Hastanede görev yapacak özel güvenlik müdürü ve amir konumundaki idareci durumunda olan personelin işe alımı ve çıkarılmasında hastane idaresi yetkilidir” düzenlemesi,

 

Teknik şartnamenin 5 inci maddesinin A bendinin 3 nolu alt maddesinde; “İdareciler yüksek tahsilli veya emekli polis amiri, subay ve astsubay ile idarenin uygun göreceği kişiler olacaktır” düzenlemesi,

 

Sözleşme taslağının 17 nci maddesinin 6 ncı alt maddesinde; “yönetim onayı alınmadan güvenlik amirlerinin atanması….. halinde 500YTL ceza alınır” düzenlemesi,

 

Sözleşme tasarısının 37 nci maddesinin 18 nolu alt maddesinde; “personel hareketleri idarenin tasarrufunda olup, elemanların işe alınmaları, yerlerinin değiştirilmesi ve işten çıkarılmaları idare bilgilendirildikten sonra gerçekleştirilecektir. Yüklenici idarenin haberi olmadan personel değiştiremez” düzenlemesi,

 

Yer almaktadır.

 

4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı ikinci maddesinde;

            “…

            Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

            a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

            b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

            yönünde hükümler konulamaz”   hükmü yer almaktadır.

            İhale dokümanında yer alan personelin seçimi ve işten çıkartılması konusunda yapılan düzenlemelerin İş Kanununa uygunluk arz etmediği ve bu aykırılığın ihalenin iptalini gerektiren bir aykırılık olduğu ek gerekçesiyle karara katılıyorum.

 


Hakan GÜNAL

  Kurul Üyesi

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul