• Karar No: 2007/UH.Z-1686
  • Toplantı No: 2007/027
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 21.05.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/027
Gündem No :12
Karar Tarihi:21.05.2007
Karar No :2007/UH.Z-1686
Şikayetçi:
 TEK-TEM Sosyal Hizm. Tur. İnş. Gıda San. Ltd. Şti. Menekşe 2 Sok. 18/9 Kızılay Çankaya/ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 TEK-TEM Sosyal Hizm. Tur. İnş. Gıda San. Ltd. Şti.Büyükalp Cad. 21100 Yenişehir/DİYARBAKIR
Başvuru tarih ve sayısı:
 26.04.2007 / 12397
Başvuruya konu ihale:
 2007/14513 İhale Kayıt Numaralı “Bölgemiz Yol Yapım Başmühendisliğine Bağlı Şantiye ve Kontrol Şefliklerinde Hizmet Amaçlı İşçi Çalıştırılması İşi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

16.05.2007 tarih ve 08.09.83.0162/2007-17E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü’nce 12.03.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Bölgemiz Yol Yapım Başmühendisliğine Bağlı Şantiye ve Kontrol Şefliklerinde Hizmet Amaçlı İşçi Çalıştırılması İşi” ihalesine ilişkin olarak TEK-TEM Sosyal Hizm. Tur. İnş. Gıda San. Ltd. Şti.’nin 22.03.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.04.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  26.04.2007 tarih ve 12397 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.04.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü tarafından 12.03.2007 tarihinde yapılan ihaleye ait ihale dokümanında;

 

            1- Günlük çalışma süresine ilişkin olarak yapılan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

 

            2- Hafta ve bayram tatili sayısı ile bu günlerde çalıştırılacak personel sayısının belirtilmediği, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde istihdam edilecek personele ödenecek ücretlerin tespitine ilişkin olarak herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği,

 

            3- Personelin şantiyeye geliş gidişine ilişkin teknik şartnamede yapılan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı olduğu,

 

4- Yüklenicinin şantiyede işçileri organize edecek kendisini temsilen görevlendireceği bir personele ilişkin ödemenin yükleniciye ait olması şeklinde yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine aykırı olduğu,

 

İddialarına yer verilmiştir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

1- Başvuru sahibinin birinci iddiası üzerine yapılan incelemede;

 

TCK 9. acil eylem programı içerisinde birleştirilmiş makine parkı ile yapılan bölünmüş yol yapım şantiye hizmetleri amaçlı 10 düz işçi, 9 usta işçi, 13 operatör işçi, 4 sürücü operatörü ve 3 çift kabinli pikap çalıştırılması işine ait teknik şartnamenin;

 

“İşin süresi” başlıklı 3 üncü maddenin 3.1 inci maddesinde; “İşin süresi işe başlama tarihinden itibaren 240 iş günü olup günlük çalışma süresi 9 saattir.”

 

“Çalışma şartları” başlıklı 4 üncü maddenin 4.1 inci maddesinde ise; “Personel şantiye şefinin belirleyeceği bir günde haftada bir gün tatil yapacaktır.” şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

 

İdare tarafından yukarıda yapılan düzenleme doğrultusunda, ihale konusu işin yerine getirilmesinde istihdam edilecek personelin, haftanın 6 günü günlük 9 saat üzerinden olmak üzere haftada 54 saat çalışacağı ve 1 gün hafta tatili yapacağı anlaşılmaktadır.

 

            4857 sayılı İş Kanununun “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı 41 nci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin arttırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık 45 (kırkbeş) saati aşan çalışmalardır.

 

            Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının % 50 (yüzde elli) yükseltilmesi suretiyle ödenir” hükmü ile,

 

            Aynı Kanunun “Çalışma Süresi” başlıklı 63 ncü maddesinde “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok 45 (kırk beş) saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır” hükmü yer almaktadır.

 

            Bu hükümden, genel bakımdan haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu ve 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olarak değerlendirilmesi gerektiği, fazla çalışma ücretinin ise normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının % 50 (yüzde elli) yükseltilmesi suretiyle ödenmesi gerektiği anlaşılmasına rağmen, teknik şartnamede yapılan düzenlemeye göre istihdam edilecek personelin haftalık çalışma süresinin 54 saat olduğu, çalışma süresi içerisinde 9 saat fazla çalışmanın yer aldığı görülmektedir.

 

            Ancak; İdari ve Teknik şartnamelerde yapılan düzenlemeler içerisinde, ihale konusu işin yerine getirilmesi sırasında istihdam edilecek personel tarafından yapılacak olan ve yukarıda belirtilen fazla çalışma süresine ilişkin ücretin, ödenip ödenmeyeceği ile teklif fiyata dahil edilip edilmeyeceği konusunda bir düzenlemenin yer almadığı, ayrıca yaklaşık maliyet içerisinde fazla çalışma ücretine ilişkin bir bedele yer verilmediği, ihaleye katılan istekliler tarafından fazla çalışma ücretine ilişkin tutar dahil edilmeyerek teklif verildiği ve idarece bu hususların dikkate alınmadan tekliflerin değerlendirildiği anlaşılmıştır.

 

Netice itibariyle; ihale konusu işin yerine getirilmesi sırasında istihdam edilecek personel tarafından yapılacak olan fazla çalışma sürelerine ilişkin fazla mesai ücretinin idare tarafından dikkate alınmaması ve ödenmemesi halinin, 4857 sayılı İş Kanununun 41 maddesi ile Anayasanın 18 nci maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından, başvuru yerinde görülmüştür.

 

2- Başvuru sahibinin ikinci iddiası üzerine yapılan incelemede;

 

Teknik şartnamenin çalışma şartlarını düzenleyen 4.4 üncü maddesinde; “Personel şantiye şefinin isteği ile hafta tatili ve bayram tatili günlerinde çalıştırılabilir. Bu gibi durumlarda ödemeler normal günlerdeki ödemeler gibi yapılır. Yüklenici çalıştırdığı personelin kanuni haklarını kendisi öder.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

 

4857 sayılı İş Kanununun “Hafta Tatili Ücreti” başlıklı 46 ncı maddesinde, “Bu kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir. Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir” hükmü ile,

 

Aynı Kanunun “Genel Tatil Ücreti” başlıklı 47 nci maddesinde; “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

 

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” şeklinde hüküm bulunmaktadır.

 

Ayrıca, 15.10.2006 tarih ve 26320 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 18.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 5 inci maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliğinin "XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi" başlığının "G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar" maddesinin (2) numaralı fıkrası “Vasıfsız personel için, çalıştırılacak personel sayısı üzerinden brüt asgari ücret tutarı ile brüt asgari ücret üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak yaklaşık maliyet hesaplanacak, teklifler verilecek ve değerlendirme yapılacaktır. İstekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işçilik hesaplama modülünde yer verilen işveren payları dikkate alınacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücret, brüt asgari ücret üzerinden hesaplanacaktır.” şeklinde değiştirilerek  ve aynı maddeye eklenen  (16) numaralı fıkrada  “İşin niteliği gereği resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.” hükmüne yer verilmiştir.

 

            Bu hükümlere göre;

 

Hafta tatilinde çalışmanın yasak olduğu ve çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından işçiye bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretinin tam olarak ödenmesi gerekmektedir. Ancak, yasak olmasına rağmen işçinin hafta tatilinde çalıştırılması halinde, bu fazla çalışma günlerinde işçiye toplam 2,5 günlük ücret ödenmesi yapılmalıdır. Bu 2,5 (ikibuçuk) günlük ücrete ulaşırken; işçinin hiç çalışmadan hak etmiş olduğu 1 günlük ücreti, tatil gününü çalışarak geçirmesi nedeniyle % 50 zamlı olarak hak etmiş olduğu fazla çalışma ücreti ile 1 günlük çalışma ücretinin dikkate alınması gerektiği,

 

Diğer taraftan işçilerin resmi tatil günlerinde tatil yapmayarak çalışması durumunda, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin daha ödenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

 

Başvuru konusu ihaleye ilişkin olarak ihale dokümanında “Personel, şantiye şefinin isteği ile hafta tatili ve bayram tatili günlerinde çalıştırılabilir” ibaresine yer verildiği, ancak aynı dokümanda hafta tatili ile bayram (resmi tatil) günlerinde kaç işçinin çalıştırılacağı hususunun belirtilmediği, bu hususa idari şartnamede teklif fiyatına dahil masraflar içerisinde de yer verilmediği ve yaklaşık maliyetin hesaplamasında da hafta tatili ile bayram (resmi tatil) günlerinde işçi çalıştırılmasına ilişkin bir maliyet kaleminin göz önünde bulundurulmadığı dikkate alındığında, istekliler tarafından sağlıklı bir maliyet hesabı yapılarak başvuru konusu ihaleye gerçekçi teklif verilmesi ve tekliflerin objektif olarak değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması mümkün bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

 

3- Başvuru sahibinin üçüncü iddiası üzerine yapılan incelemede;

 

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinin 26.3 üncü maddesinde; “Ayrıca; usta işçi için brüt asgari ücretin %30 fazlası, operatör işçiye %60 fazlası, sürücü operatör için ise %30 fazlası ve her personelle 3,50 YTL günlük yemek ücreti ödenecek ve aylık yemek gün sayısı olarak 26 gün alınarak teklif birim fiyatlar sunulacaktır. Bu işte sigorta risk prim oranı olarak %3 alınarak hesaplara dahil edilecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

 

Teknik şartnamenin 4.7 nci maddesinde; “Personelin şantiyeye geliş-gidişi yüklenici tarafından karşılanacaktır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

 

Dokümanda yapılan düzenlemenin isteklileri tereddüte düşürebilecek nitelikte bir düzenleme olmadığı, bu sebeple isteklilerin yemek ücretini “Nakdi”, yol giderini ise “Ayni” olarak değerlendirmesi ve teklif fiyatlarını buna göre oluşturması gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin buna ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir.

 

Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII-G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlığının 15 nci maddesinde “…teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek…” hükmü yer almasına rağmen, idarenin personelin şantiyeye geliş ve gidişine ilişkin yol giderine teknik şartnamede yer vererek, Kamu İhale Genel Tebliğ hükmüne aykırı işlem tesis ettiği anlaşılmıştır.

 

 

4- Başvuru sahibinin dördüncü iddiası üzerine yapılan incelemede;

 

İdari şartnamenin ihale konusu işe ilişkin bilgiler başlıklı 2 (a) maddesinde, ihale konusu hizmetin adı “Acil eylem programı içerisinde birleştirilmiş makine parkı ile yapılan bölünmüş yol yapım şantiyelerinde hizmet amaçlı 10 düz işçi, 9 usta işçi, 13 operatör işçi, 4 sürücü operatörü ve 3 çift kabinli pikap Çalıştırılması” şeklinde tanımlanmıştır.

 

Teknik şartnamenin “Yüklenici tarafından çalıştırılacak personel ile ilgili hususlar” başlıklı 5 inci maddenin 5.5 inci maddesinde; “Yüklenici şantiyede işçileri organize edecek kendisini temsilen bir personeli görevlendirecek ve maaşını kendisi karşılayacaktır. Bu temsilci personelin işe devamlılığını, sosyal haklarını, işçilerin T.C.K.’nın koyduğu talimatlara uyup uymadığını, işçi sağlık ve güvenliğinin temin edilip edilmediğini ve bu konuda aksaklık var ise aksaklığı gidermekle yükümlüdür. Ayrıca yüklenici bu temsilciyi sözleşmeden sonra 3 gün içinde idareye bildirmek zorundadır.” şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

 

İdare tarafından yaklaşık maliyetin toplam 39 personelin istihdam edileceği ve 3 adet çift kabinli pikabın çalıştırılacağı esas alınarak oluşturulduğu; bunun yanında, idarece hazırlanarak isteklilere bedeli karşılığı teslim edilen ihale dokümanında yer alan teklif mektubu eki fiyat cetvelinde de, personel sayısının 39 olarak belirtildiği görülmüştür.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII-G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlığının 14 ncü maddesinde, idari şartnamede işin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin işyerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine dair düzenleme yapılmayacağı hüküm altına alınmasına rağmen;

 

İncelenen ihalede, yüklenici adına işleri organize etmek için görevlendirilecek personelin, yapılan düzenleme doğrultusunda haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin işyerinde geçirme zorunluluğu bulunduğu ve istihdam edilecek işçilerinin koordinasyonundan sorumlu olduğu anlaşılan personele maaşın, yüklenici tarafından ödenecektir düzenlemesinin mevzuata aykırılık oluşturduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

 

B- Şikayete konu ihalede iddia konularıyla bağlantılı olarak yapılan inceleme sonucunda  aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

1- İdari şartnamenin 7.4 ncü maddesi ile ihale ilanının 4.4 ncü maddesinde benzer iş tanımı “Her türlü yol yapım, onarım ve bakım işlerinde işçilikli araç çalıştırılması hizmet işleri” olarak yapılmıştır.

 

Aynı şartnamenin ihale konusu işe ilişkin bilgiler başlıklı 2 (a) maddesinde, ihale konusu hizmetin adı ““Acil eylem programı içerisinde birleştirilmiş makine parkı ile yapılan bölünmüş yol yapım şantiyelerinde hizmet amaçlı 10 düz işçi, 9 usta işçi, 13 operatör işçi, 4 sürücü operatörü ve 3 çift kabinli pikap Çalıştırılması İşi” olarak belirtilmiştir.

 

İhale konusu hizmetin yerine getirilmesinde 39 personelin istihdam edileceği ve 3 adet çift kabinli pikabın çalıştırılacağı anlaşılmaktadır. Bunun için idare tarafından tespit edilen yaklaşık maliyetin içinde, 3 adet çift kabinli pikap için tespit edilen tutarın oranı çok az olmasına rağmen  idarenin ihalenin tamamı için benzer iş tanımının “her türlü yol yapım, onarım ve bakım işlerinde işçilikli araç çalıştırılması hizmet işleri” olarak yapmış olması, anılan ihalede katılımı ve rekabeti daralttığı ve 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

 

Nitekim ihaleye katılmak üzere 9 istekli tarafından doküman satın alınmasına rağmen, şikayete konu ihaleye 4 istekli tarafından teklif verildiği görülmüştür.

 

2- İdarece ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Doğa Nak. Tic. Ltd. Şti. tarafından 402.480,00 YTL bedelle teklif verilmiştir.

 

4734 sayılı Kanunun “Geçici teminat” başlıklı 33 üncü maddesinde; “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3´ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır….” şeklinde hüküm bulunmaktadır.

 

Kanunun yukarıya aktarılan hükmü çerçevesinde anılan istekli tarafından en az 12.074,40 YTL’lık geçici teminat verilmesi gerekmektedir.

 

Ancak ihale işlem dosyasında anılan istekli adına düzenlenmiş 12.000,-YTL tutarında geçici teminat mektubunun bulunduğu, verilen bu tutarın teklif edilen bedelin %3’ünü karşılamadığı, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif olarak belirlenmesi mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 


   Oybirliği ile karar verildi.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul