• Karar No: 2007/UH.Z-1687
  • Toplantı No: 2007/027
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 21.05.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/027
Gündem No :13
Karar Tarihi:21.05.2007
Karar No :2007/UH.Z-1687
Şikayetçi:
 Tek-Tem Sosyal Hizm. Tur.İnş. Gıda San. Ltd. Şti., Menekşe 2 Sk. N0:18/ Kızılay Çankaya ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü, Büyükalp Caddesi 21100 Yenişehir DİYARBAKIR
Başvuru tarih ve sayısı:
 26.04.2007 / 12398
Başvuruya konu ihale:
 2007/14426 İhale Kayıt Numaralı “Bölgemiz Yol Yapım Başmüh. Bağlı Şant. ve Kont. Şef. Hizmet Amaçlı İşçi Çalıştırılması İşi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

11.05.2007 tarih ve 08.09.81.0017/2007-16E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü tarafından 15.02.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Bölgemiz Yol Yapım Başmüh. Bağlı Şant.ve Kont. Şef. Hizmet Amaçlı İşçi Çalıştırılması” ihalesine ilişkin olarak Tek-Tem Sosyal Hizm. Tur.İnş. Gıda San. Ltd. Şti.’nin 22.03.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.04.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  26.04.2007 tarih ve 12398 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.04.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

            1) Teknik şartnamenin 3.1 nci maddesinin “İşin süresi işe başlama tarihinden itibaren 230 gün olup günlük çalışma süresi 9 saattir” 4.6 ncı maddesinin “Günlük çalışma saati 9 saat olup, Cumartesi çalışma günü olarak değerlendirilecektir” şeklinde düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı Kanunun 63 üncü maddesine aykırı olduğu,

 

            2) Teknik şartnamenin 4.7 nci maddesinin “Personel şantiye şefinin isteği ile hafta tatili ve bayram tatili günlerinde çalıştırılabilir. Bu gibi durumlarda ödemeler normal günlerdeki ödemeler gibi yapılır. Yüklenici çalıştırdığı personelin Kanuni haklarını kendisi öder” şeklinde düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı Kanunun 47 nci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı olduğu,

 

            3) İdari şartnamenin teklif fiyata dahil olan masraflar başlıklı 26 ncı maddesinde personelin işe gidiş ve gelişlerine ilişkin herhangi bir düzenlemeye gidilmemesine rağmen, teknik şartnamenin 4.10 ncu maddesinin “Personelin şantiyeye geliş-gidişi yüklenici tarafından karşılanacaktır” şeklinde düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği ve 4734 sayılı Kanunun 5 nci maddesine aykırı olduğu,

 

            4) Teknik şartnamenin 4.1 nci maddesinin “Yüklenici şantiyede işçileri organize edecek kendisini temsilen bir personeli görevlendirecek ve maaşını kendisi karşılayacaktır” şeklinde düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği ve 4734 sayılı Kanunun 5 nci maddesine aykırı olduğu,

 

5) Teknik şartnamenin 4.23 ncü maddesinin “İşyerinin fiilen faaliyet göstermediği her türlü tatil günü ve saatlerinde çalıştırılmayan müddetler için yüklenici hiçbir hak ve talepte bulunamaz” şeklinde düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı Kanunun 46 ncı maddesine aykırı olduğu iddia edilmektedir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde;

İdari şartnamenin; ihale konusu işe ilişkin bilgiler başlıklı 2 (a) maddesinde ihale konusu hizmetin adı “Yol Yapım Başmühendisliğine Bağlı Yapım, Onarım Şantiye ve Kontrol Şefliklerinde Hizmet Amaçlı 32 Düz İşçi, 12 Erbab İşçi, 5 Aşçı ve 3 Adet Pikap Çalıştırılması İşi”, aynı şartnamenin “Teklif ve Sözleşme Türü” başlıklı 19 uncu maddesinin “İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat şeklinde vereceklerdir” şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

 

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

 

            Teknik şartnamenin;

 

İşin süresi başlıklı 3.1 nci maddesi “İşin süresi işe başlama tarihinden itibaren 230 gün olup günlük çalışma süresi 9 saattir”,

 

Çalışma şartları başlıklı 4.4 ncü maddesi “Personel şantiye şefinin belirleyeceği bir günde haftada 1(Bir) gün tatil yapacaktır”,

 

4.6 ncı maddesi “Günlük çalışma saati 9 saat olup Cumartesi çalışma günü olarak değerlendirilecektir” şeklinde düzenlenmiştir.

 

            İdare tarafından yukarıda yapılan düzenleme doğrultusunda, ihale konusu işin yerine getirilmesinde istihdam edilecek personelin, haftanın 6 günü günlük 9 saat üzerinden olmak üzere haftada 54 saat çalışacağı ve 1 gün hafta tatili yapacağı anlaşılmaktadır.

 

            4857 sayılı İş Kanununun “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı 41 nci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin arttırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık 45 (kırkbeş) saati aşan çalışmalardır.

 

            Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının % 50 (yüzde elli) yükseltilmesi suretiyle ödenir” hükmü ile,

 

            Aynı Kanunun “Çalışma Süresi” başlıklı 63 ncü maddesinde “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok 45 (kırk beş) saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır” hükmü yer almaktadır.

 

            Bu hükümden, genel bakımdan haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu ve 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olarak değerlendirilmesi gerektiği, fazla çalışma ücretinin ise normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının % 50 (yüzde elli) yükseltilmesi suretiyle ödenmesi gerektiği anlaşılmasına rağmen, teknik şartnamede yapılan düzenlemeye göre istihdam edilecek personelin haftalık çalışma süresinin 54 saat olduğu, çalışma süresi içerisinde 9 saat fazla çalışmanın yer aldığı anlaşılmaktadır.

 

            Ancak; İdari ve Teknik şartnamelerde yapılan düzenlemeler içerisinde, ihale konusu işin yerine getirilmesi sırasında istihdam edilecek personel tarafından yapılacak olan ve yukarıda belirtilen fazla çalışma süresine ilişkin ücretin, ödenip ödenmeyeceği ile teklif fiyata dahil edilip edilmeyeceği konusunda bir düzenlemenin yer almadığı, ayrıca yaklaşık maliyet içerisinde fazla çalışma ücretine ilişkin bir bedele yer verilmediği, ihaleye katılan istekliler tarafından fazla çalışma ücretine ilişkin tutar dahil edilmeyerek teklif verildiği ve idarece bu hususlar dikkate alınmadan tekliflerin değerlendirildiği anlaşılmıştır.

 

Netice itibariyle; ihale konusu işin yerine getirilmesi sırasında istihdam edilecek personel tarafından yapılacak olan fazla çalışma sürelerine ilişkin fazla mesai ücretinin idare tarafından dikkate alınmaması ve ödenmemesi halinin, 4857 sayılı İş Kanunun 41 inci maddesi ile Anayasanın 18 nci maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

 

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik şartnamenin Çalışma Şartlarını düzenleyen 4.7 nci maddesi “Personel şantiye şefinin isteği ile hafta tatili ve bayram tatili günlerinde çalıştırılabilir. Bu gibi durumlarda ödemeler normal günlerdeki ödemeler gibi yapılır. Yüklenici çalıştırdığı personelin Kanuni haklarını kendisi öder” şeklinde düzenlenmiştir.

 

            4857 sayılı İş Kanununun “Hafta Tatili Ücreti” başlıklı 46 ncı maddesinde, “Bu kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir. Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir” hükmü ile,

 

            Aynı Kanunun “Genel Tatil Ücreti” başlıklı 47 nci maddesinde, “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir” hükmü yer almaktadır.

 

Ayrıca, 15.10.2006 tarih ve 26320 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 18.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 5 inci maddesiyle Kamu İhale Genel Tebliğinin "XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi" başlığının "G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar" maddesinin (2) numaralı fıkrası “Vasıfsız personel için, çalıştırılacak personel sayısı üzerinden brüt asgari ücret tutarı ile brüt asgari ücret üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak yaklaşık maliyet hesaplanacak, teklifler verilecek ve değerlendirme yapılacaktır. İstekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işçilik hesaplama modülünde yer verilen işveren payları dikkate alınacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücret, brüt asgari ücret üzerinden hesaplanacaktır.” şeklinde değiştirilerek  ve aynı maddeye eklenen  (16) numaralı fıkrada  “İşin niteliği gereği resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.” hükmüne yer verilmiştir.

 

            Bu hükümlere göre;

 

Hafta tatilinde çalışmanın yasak olduğu ve çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından işçiye bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretinin tam olarak ödenmesi gerekmektedir. Ancak, yasak olmasına rağmen işçinin hafta tatilinde çalıştırılması halinde, bu fazla çalışma günlerinde işçiye toplam 2,5 günlük ücret ödenmesi yapılmalıdır. Bu 2,5 (ikibuçuk) günlük ücrete ulaşırken; işçinin hiç çalışmadan hak etmiş olduğu 1 günlük ücreti, tatil gününü çalışarak geçirmesi nedeniyle % 50 zamlı olarak hak etmiş olduğu fazla çalışma ücreti ile 1 günlük çalışma ücretinin dikkate alınması gerektiği,

 

Diğer taraftan işçilerin resmi tatil günlerinde tatil yapmayarak çalışması durumunda, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin daha ödenmesi gerektiği,

 

Anlaşılmaktadır.

 

Başvuru konusu ihaleye ilişkin olarak ihale dökümanında “Personel, şantiye şefinin isteği ile hafta tatili ve bayram tatili günlerinde çalıştırılabilir” ibaresine yer verildiği, ancak aynı dokümanda hafta tatili ile bayram (resmi tatil) günlerinde kaç işçinin çalıştırılacağı hususunun belirtilmediği, bu hususa idari şartnamede teklif fiyatına dahil masraflar içerisinde de yer verilmediği ve yaklaşık maliyetin hesaplamasında da hafta tatili ile bayram (resmi tatil) günlerinde işçi çalıştırılmasına ilişkin bir maliyet kaleminin göz önünde bulundurulmadığı dikkate alındığında, istekliler tarafından sağlıklı bir maliyet hesabı yapılarak başvuru konusu ihaleye gerçekçi teklif verilmesi ve tekliflerin objektif olarak değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması mümkün bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

 

            3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26.3 ncü maddesi “Erbab işçi ve aşçı için brüt asgari ücretin %25 fazlası ve her personele 3,50 YTL günlük yemek ücreti ödenecek ve aylık yemek gün sayısı olarak 26 gün alınarak teklif birim fiyatlar sunulacaktır” şeklinde,

 

Teknik şartnamenin 4.10 ncu maddesi “Personelin şantiyeye geliş-gidişi yüklenici tarafından karşılanacaktır” şeklinde düzenlenmiştir.

Dökümanda yapılan düzenlemenin isteklileri tereddüte düşürebilecek nitelikte bir düzenleme olmadığı, bu sebeple isteklilerin yemek ücretini “Nakdi”, yol giderini ise “Ayni” olarak değerlendirmesi ve teklif fiyatlarını buna göre oluşturması gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin buna ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir.

 

Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII-G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlığının 15 nci maddesinde “…… teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek…….” hükmü yer almasına rağmen, idarenin personelin şantiyeye geliş ve gidişine ilişkin yol giderine teknik şartnamede yer vererek, Kamu İhale Genel Tebliğ hükmüne aykırı işlem tesis ettiği anlaşılmıştır.

 

            4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin ihale konusu işe ilişkin bilgiler başlıklı 2 (a) maddesinde, ihale konusu hizmetin adı “Yol Yapım Başmühendisliğine Bağlı Yapım, Onarım Şantiye ve Kontrol Şefliklerinde Hizmet Amaçlı 32 Düz İşçi, 12 Erbab İşçi, 5 Aşçı ve 3 Adet Pikap Çalıştırılması” şeklinde,

 

            Teknik şartnamenin 4.1 nci maddesi “Yüklenici şantiyede işçileri organize edecek kendisini temsilen bir personeli görevlendirecek ve maaşını kendisi karşılayacaktır” şeklinde düzenlenmiştir.

 

İdare tarafından yaklaşık maliyetin toplam 49 personelin istihdam edileceği ve 3 adet çift kabinli pikabın çalıştırılacağı esas alınarak oluşturulduğu; bunun yanında, idarece hazırlanarak isteklilere bedeli karşılığı teslim edilen ihale dokümanında yer alan teklif mektubu eki fiyat cetvelinde de, personel sayısı 49 olarak belirtilmiştir.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII-G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlığının 14 ncü maddesinde, idari şartnamede işin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin işyerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine dair düzenleme yapılmayacağı hüküm altına alınmasına rağmen;

 

İncelenen ihalede, yüklenici adına işleri organize etmek için görevlendirilecek personelin, yapılan düzenleme doğrultusunda haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin işyerinde geçirme zorunluluğu bulunduğu ve istihdam edilecek işçilerinin koordinasyonundan sorumlu olduğu anlaşılan personele maaşın, “yüklenici tarafından ödenecektir” düzenlemesinin mevzuata aykırılık oluşturduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

 

5) Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik şartnamenin 4.23 ncü maddesi “İşyerinin fiilen faaliyet göstermediği her türlü tatil günü ve saatlerinde çalıştırılmayan müddetler için yüklenici hiçbir hak ve talepte bulunamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

 

Teknik şartnamede yapılan bu düzenlemenin;

 

4857 sayılı Kanunun “Hafta Tatili Ücreti” başlıklı 46 ncı maddesi “Bu kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir. Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir” hükmü ile,

 

Aynı Kanunun “Genel Tatil Ücreti” başlıklı 47 nci maddesi, “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir” hükmüne aykırılık oluşturduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

 

B) Şikayete konu aşama ve bu aşamayla bağlantılı işlemlerin kamu ihale mevzuatına uygunluğu yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

 

            İdari şartnamenin 7.4 ncü maddesi ile ihale ilanının 4.4 ncü maddesinde benzer iş tanımının “Her türlü yol yapım, onarım ve bakım işlerinde işçilikli araç çalıştırılması hizmet işleri” olarak yapıldığı anlaşılmıştır.

 

Aynı şartnamenin ihale konusu işe ilişkin bilgiler başlıklı 2 (a) maddesinde, ihale konusu hizmetin adı “Yol Yapım Başmühendisliğine Bağlı Yapım, Onarım Şantiye ve Kontrol Şefliklerinde Hizmet Amaçlı 32 Düz İşçi, 12 Erbab İşçi, 5 Aşçı ve 3 Adet Pikap Çalıştırılması İşi” olarak belirtilmiştir.

 

İhale konusu hizmetin yerine getirilmesinde 49 personelin istihdam edileceği ve 3 adet çift kabinli pikabın çalıştırılacağı anlaşılmaktadır. Bunun için idare tarafından tespit edilen yaklaşık maliyetin içinde, 3 adet çift kabinli pikap için tespit edilen tutarın oranı çok az olmasına rağmen  idarenin ihalenin tamamı için benzer işi “her türlü yol yapım, onarım ve bakım işlerinde işçilikli araç çalıştırılması hizmet işleri” olarak tanımladığı ve bunun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

 

Nitekim ihaleye katılmak üzere 10 istekli tarafından doküman satın alınmasına rağmen, şikayete konu ihaleye 3 istekli tarafından teklif verildiği anlaşılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 


   Oybirliği ile karar verildi.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul