KARAR, Kamu İhale Kurumu, 2007/UH.Z-1720 K. Kararı

14.05.2007 tarih ve 08.08.38.0022/2007-30E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Trabzon Fatih Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 26.03.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile

yapılan “Mr, Tomografi ve Kemik Dansitometri Çekimi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak

Moda Dış Ticaret ve Pazarlama Ltd. Şti.’nin 26.03.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun,

idarenin 29.03.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.04.2007 tarih ve 10441

sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.04.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda

bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle

giderilemeyecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi

gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İdari Şartnamenin 7.3.1 (a) bendinde “istekli, konusu işi yerine getirmek için çekilen

filmlere ait raporları en geç 48 saat içinde vereceğine…” şeklinde yapılan düzenleme gereği

filmlerin çekilmesi için gereken teknisyen ve raporların yazılması için gereken uzman hekimin ayrı

birer maliyet unsuru olduğu ve bu personelin miktarının belirtilmediği, bunun teklifi belirlemede

tereddüt oluşturduğu, idari ve teknik şartnamede personel tanımının yapılmaması nedeniyle

maliyetin belirlenemediği, bununla birlikte Sağlık Bakanlığı’nın 2003/70 nolu Genelgesinin (g)

bendi yürürlükten kaldırıldığından bu çekimlerin ve raporlama hizmetinin hastane personeli

tarafından yapılmasının gerekeceği, dolayısıyla Danıştay’ın yürütmeyi durdurma kararı uyarınca

bu ihalenin yapılamayacağı,

2) Magnetik rezonans için yazılan Teknik Şartnamedeki şartların sadece bir markaya ait

cihazı karşıladığı, bunun rekabeti engellediği,

3) İdari Şartnamenin 48 inci maddesinde fiyat farkı verileceği ve fiyat farkı kararnamesinin

7 nci maddesine göre işlem yapılacağı belirtildiği halde, mevzuata uygun düzenleme yapılmadığı,

katsayıların belirlenmediği,

4) İdari Şartnamenin 53 üncü maddesinde “kısmi kabul yapılamaz” şeklinde düzenleme

yapıldığı, süresi 2,5 yıldan fazla olan bir hizmet alımında bu durumun rekabeti azaltan nitelik

taşıdığı, ayrıca idari şartname ve sözleşme tasarısında bu konudaki hükümlerin çelişkili olduğu,

5) İlanda ve idari şartnamede mesleki ve teknik yeterlik için istenilen belgelerin

düzenlendiği 7.2 ve 7.3 maddelerinde çelişkinin bulunduğu, 7.3 maddesinde geçmişe dönük

personel çalıştırdığına dair belge istenebileceğinin düzenlendiği, bunu hangi durumlarda

istenebileceğinin belirtilmediği,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

İhale konusu işin adı; “Magnetik rezonans, tomografi ve kemik dansitometri çekim hizmet

alımı” olup, miktarı ve türü; MRG 81000 adet, BT (Genel) 105000 adet, BT Beyin Aksiyel

Koronal 300 adet, BT Tempomandibuler eklem 300 adet, BT Dinamik Trifazik Bifazik 300 adet,

BT eşliğinde girişimsel tetkik 120 adet, kemik dansitometri (lokal) 30.000 adet, kemik

dansitometri (genel) 12000 adet” olarak belirtilmiştir. İşin süresi, 15.06.2007-30.12.2009 tarihleri

arasında 930 takvim günü olup, birim fiyat usulde teklif alınmak suretiyle ihale gerçekleştirilmiştir.

İdari Şartnamenin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler”

başlıklı 7.3.1 (a) bendinde “İstekli, konusu işi yerine getirmek için çekilen filmlere ait raporları en

geç 48 saat içinde vereceğine, hasta yoğunluğundan dolayı randevulu sistemle tetkik yapılması

durumunda yapılacak isteklerin en geç 72 saat içinde yapılacağına dair taahhütname” şeklinde

düzenleme bulunmaktadır.

“Makine ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.2 maddesinde, “Yüklenici firma,

ihale konusu hizmetin yerine getirilmesi için gerekli olan 3 yaşından büyük olmayan manyetik

rezonans görüntüleme, tomografi ve kemik dansitometri cihazını karşılamak zorundadır.”

düzenlemesi yapılmıştır.

İhale dokümanı kapsamında bulunan kemik dansitometri cihazı teknik şartnamesinde,

cihazların bakım, onarım ve montajının yükleniciye ait olduğu belirtilmektedir. Aynı şartnamenin

“Teknik Şartname Genel Hükümleri” başlıklı kısmında yer alan C. İsteklinin organizasyon

yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı maddesinde ise,

“MRG ve bilgisayarlı tomografi tetkikleri hafta sonları da dahil olmak üzere 24 saat

kesintisiz olarak yapılacaktır. Dansitometri işlemleri ise istemlerin yapıldığı aynı günde tetkiklerin

yapılabileceği şekilde organize edilecektir. Sistemlerin işletimi idarenin öngördüğü şekilde

yapılacak olup tüm MRG, tomografi ve kemik dansitometri tetkikleri yüklenici tarafından radyoloji

uzmanına raporlandırılacak ve bu işlem için hastaneden herhangi bir ücret talep edilmeyecektir.

İlgili tetkiklerin çekimi ve uzmanına raporlandırılması en kısa sürede yapılmalıdır. Sistemlerin

kurumun istediği şekilde kesintisiz çalışması için gerekli olan yeterli sayıda röntgen teknisyeni,

sekreter ve temizlik elemanı yüklenici tarafından istihdam edilmelidir. Çalıştırılacak röntgen

teknisyeni ve diğer görevlilerin seçiminde hastane yönetiminin onayı alınacaktır. Sistemlerin

hastane otomasyon sistemine entegrasyonu firma tarafından ücretsiz olarak karşılanacaktır.

Hastanemizde görüntü arşivleme ve iletişimi sistemi (PACS) hizmete girdiğinde sistemlerin

entegrasyonu ücretsiz olarak sağlanacaktır. Çalıştırılacak personelin hastanede görev yaptığı sürede

yemeği hastanece bedelsiz karşılanacaktır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İhale konusu işin cihaz kiralama suretiyle çekim hizmeti alma işi olduğu ancak işin

kapsamında çekim sonuçlarının radyoloji uzmanına raporlandırılmasının da olduğu, ancak bu

hizmetin bedelinin hastanece karşılanmayacağı anlaşılmakta olup radyoloji uzmanına ilişkin

başkaca bir düzenleme yapılmadığı ve bununla birlikte röntgen teknisyeni, sekreter ve temizlik

elemanı yüklenici tarafından istihdam edileceğinin belirtildiği bunun dışında herhangi bir

düzenleme yapılmadığı tespit edilmiştir.

Teklif fiyata dahil olan masraflar maddesinde de bu hususlara ilişkin hiçbir belirleme

yapılmamıştır.

Bu nedenle işin maliyetinin belirlenmesinde tereddüt oluşacağı iddiası yerinde görülmüştür.

Bununla birlikte Sağlık Bakanlığı’nın 2003/70 nolu Genelgesinin (g) bendi yürürlükten

kaldırıldığından bu çekimlerin ve raporlama hizmetinin hastane personeli tarafından yapılmasının

gerekeceği, dolayısıyla Danıştay’ın yürütmeyi durdurma kararı uyarınca bu ihalenin

yapılamayacağı iddia edilmektedir.

İdarece yapılacak hizmet alımının konusunun radyoloji uzmanı ve röntgen teknisyeni ile

sekreter ve temizlik elemanı ile birlikte sonuç bazında hizmet alınması olduğu, bu tür hizmet

alımına izin veren düzenlemenin ise Sağlık Bakanlığı 27.06.2003 tarih ve 2003/70 sıra nolu

Genelgesinin (g) bendinde yer alan “Hizmet satın alınarak kuruma kurulan tıbbi cihazların

işletilmesi için gerekli olan uzman personel ve teknisyen düzeyindeki personel ile birlikte hizmet

satın alınabilir.” olduğu; ancak bu düzenlemenin yürütmesinin Danıştay 13. Dairesinin 08.01.2007

tarih ve 2006/3097 E nolu Kararıyla durdurulduğu,

Bunun üzerine Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın 28.02.2007 tarih ve

2007/13 sayılı Genelgesinde, “27.06.2003 tarihli ve 2003/70 sıra nolu Genelgesi ile Bu yürütmenin

durdurulması kararı muvacehesinde;

1- İlgi Genelgenin (g) bendi uygulamadan kaldırılmıştır.

2- İlgi Genelgeye “(j) Tıbbi cihaz hizmet alımı yoluyla kiralanarak kuruma kurdurulacak

olan cihazın/cihazların bakımı, onarımı, her türlü destek ve hizmete hazır halde tutulması, ayrıca

kaliteli ve verimli hizmet verebilmesini temin için gerekli personel bulundurulması istenebilir.”

hükmü eklenmiştir.

3- Düzenleyici işlem hakkında verilen yürütmenin durdurulması kararı evvelce yapılan

ferdi işlemleri ortadan kaldırmayacağından ilgi Genelge çerçevesinde akdedilmiş bulunulan

sözleşmelerin, belirlenen süre sonuna kadar tatbikîne devam edilecektir

4- Tıbbi cihaz hizmet alımı yoluyla kiralamalara ilişkin ihalelerde ilgi Genelgenin

yürürlükte bulunan hükümleri ve yeni eklenen (j) bendi gereğince işlem yapılacaktır.

Bilgilerini ve konunun iliniz dâhilindeki Bakanlığımıza bağlı tüm sağlık kurum ve kuruluşlarına

duyurulması ile ilgili Genelgenin bu çerçevede uygulanmasının sağlanması” şeklinde Danıştay

Kararı üzerine düzenleyici işlem tesis edilmiştir.

Bu çerçevede;

Danıştay tarafından yürütülmesi durdurulan 27.06.2003 tarihli ve 2003/70 sıra nolu

Genelge’nin (g) bendinin “Hizmet satın alınarak kuruma kurulan tıbbi cihazların işletilmesi için

gerekli olan uzman personel ve teknisyen düzeyindeki personel ile birlikte hizmet satın alınabilir.”

düzenlemesi kapsamında yapılan hizmet alımı ihalelerinden sözleşmeye bağlanmış olanların

devam edeceği, ancak ihale süreci devam eden ihalelerin 28.02.2007 tarihinden itibaren iptal

edilerek Sağlık Bakanlığı’nın 27.06.2003 tarih ve 2003/70 sayılı Genelgesinin (g) bendi dışındaki

hükümleri ile 28.02.2007 tarih ve 2007/13 Genelgesi çerçevesinde hareket edilmesi gerektiği

anlaşılmaktadır.

Başvuru konusu ihalenin tarihi 26.03.2007 olup uzman personel istihdamı gerektirdiği

anlaşıldığından, Danıştay’ın yürütmenin durdurulması kararı üzerine yayımlanan 2007/13 sayılı

Genelgenin tarihi olan 28.02.2007 tarihi itibariyle henüz ihalenin yapılmamış olduğu ve ihale

sürecinin devam ettiği tespit edildiğinden Danıştay 13. Daire’nin 08.01.2007 tarih ve Esas

No:2006/3097 sayılı kararı ile Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın 28.02.2007 tarih

ve 2007/13 sayılı Genelgesi çerçevesinde ihalenin iptali gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

Magnetik Rezonans Teknik şartnamesindeki şartları sağlayan tek markanın olduğu

iddiasına ilişkin olarak teknik görüş alınmasına ihtiyaç duyulmuş olup, alınan teknik görüşte;

teknik şartnamenin belli bir markaya ve onun üst modeline yönelik hazırlandığı izlenimi edinildiği

ifade edilerek iddia yerinde görülmüştür.

3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

İdari Şartnamenin 48 inci maddesinde, “48.1. Fiyat farkı verilecektir. Yürürlükteki fiyat

farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacaktır. Kararnamenin ilgili hükümleri aşağıya

çıkarılmıştır: 31.12.2002 tarih ve 24980 (3. Mükerrer) sayılı resmi gazetede yayımlanan “4734

sayılı Kamu İhale Kanununa göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı

Hesabında Uygulanacak Olan Esaslar”a (anılan esaslar 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi

Gazetede yayımlanan son düzenlemenin 7. maddesine göre) işlem yapılacaktır.” şeklinde

düzenleme yer almaktadır.

Tip İdari Şartname’nin 48 inci maddesinin 24 nolu dipnotunda ise, “İdareler fiyat farkı

verilmesini öngörüyorlar ise 48.1 maddesine “verilecektir” yazıp, yürürlükteki fiyat farkı

kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacağı hususunu belirtecekler ve ilgili hükümleri

buraya ekleyeceklerdir. Fiyat farkı hesaplanacak işlerde; ilgisine göre a1, a2, b1, b2, c ve d sabit

katsayılarından gerekli olanlar, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı

bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenecek ve 48.2 maddesi olarak buraya eklenecektir.” Şeklinde

düzenleme yapılmış olup idarenin düzenlemesinde mevzuata uyarlık bulunmadığından iddia

yerinde görülmüştür.

4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin 53 üncü maddesinde, “Sözleşme konusu hizmetin denetim ve kabul

işlemleri, sözleşme tasarısında ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde belirtilen hükümlere göre

gerçekleştirilecektir. Kısmi kabul yapılamaz.” hükmü yer almaktadır. Bu düzenleme Tip İdari

Şartnamenin 53 üncü maddesine uygun düzenlenmiştir.

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar”

başlıklı 21 inci maddesinin 27 nolu dipnotunda “Kısmi kabul öngörülüyorsa, işin hangi

kısımlarının hangi tarihlerde tamamlanmış olması gerekeceği belirtilecektir.” şeklinde hüküm

bulunmakta olup ihaleye ait sözleşme tasarısının 21 inci maddesinde tip sözleşmeye uygun şekilde

düzenlenmiş ve kısmi kabule ilişkin düzenleme yapılmamıştır.

İhaleye ait sözleşme tasarısının 24 üncü maddesi ise kabul türüne göre farklılık arz etmeyip

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 24 üncü maddesine uygun düzenlenmiştir.

Dolayısıyla bu hükümler arasında bir çelişki bulunmamaktadır. İdarenin kısmi kabul

yapmasını engelleyen bir hüküm de mevzuatta bulunmadığından iddia yerinde görülmemiştir.

5) Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak;

İhaleye ait ilanın 4.2 maddesinde “Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu

belgelerin taşıması gereken kriterler” maddesinde istenilen belgeler ile idari şartnamenin 7.2

maddesinde istenilen belgeler arasında çelişki bulunmadığı görülmüştür. İlanda madde metinlerine

tam olarak yer verilmemekle birlikte istenilen belgeler ve aranacak oranlar ilanda yer aldığından bu

düzenlemelerde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

İlanın 4.3.1 maddesinde yer verilmediği halde, idari şartnamenin 7.3.1 maddesinde ise

“Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde söz konusu hizmette çalıştırılması

istenen asgari personel sayısının % 40’ını geçmemek üzere; ihale tarihinden önceki beş yıl

içerisinde bu hizmetlerde 120 gün kesintisiz olarak personel çalıştırdığına dair 4 aylık sigorta prim

bordrosu veya bu süreye ilişkin aylık prim ve hizmet belgesi istenebilir.” şeklinde düzenleme

yapılmıştır.

İhaleye ait ilanda yer almayan bu hükme idari şartnamede yer verilmesi mevzuata aykırı

olmakla birlikte anılan düzenleme Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43 üncü

maddesinde “Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve

sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve

teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına

dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.” şeklindeki hükme de

aykırılık teşkil etmekte olup ihalenin iptali gerekmektedir.

B) Şikayete konu ihalede iddia konularıyla bağlantılı olarak yapılan inceleme sonucunda

aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhaleye ait idari şartnamenin 7.4 maddesinde “Bu ihalede iş deneyimi aranmadığı için

benzer iş tanımı yapılmamıştır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 42 nci maddesinde, “Mimarlık ve

mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama hizmet alımları ile yaklaşık maliyeti

4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları

için öngörülen üst limit tutarına eşit veya bu tutarı aşan diğer hizmet alımı ihalelerinde; isteklinin,

son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az %

70’i oranında gerçekleştirdiği veya yapımla ilgili hizmet işleri için geçerli olmak üzere en az %

50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya

benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur.” şeklinde düzenleme

mevcuttur.

İhalenin yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2)

numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının üzerinde olduğundan iş

deneyim belgesi istenmesi zorunlu olup idarece yapılan düzenleme mevzuata uyarlık

bulunmadığından ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle

giderilemeyecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi

gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.