• Karar No: 2007/UH.Z-2093
  • Toplantı No: 2007/035
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 25.06.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/035
Gündem No :23
Karar Tarihi:25.06.2007
Karar No :2007/UH.Z-2093
Şikayetçi:
 Av.Pınar Uslu, Çözüm Bilgisayar Bilgisayar Satıcılığı Programcılığı Tic. ve San. Ltd. Şti. Vekili, ODTÜ Teknokent Silikon Binası No:1 K.1 Nk 14 ODTÜ Yerleşkesi/ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 İzmir Ege Doğumevi ve Kadın Hast. Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Gaziler Cad. 468/1 Yenişehir Konak/İZMİR
Başvuru tarih ve sayısı:
 18.05.2007 / 14602
Başvuruya konu ihale:
 2007/39290 İhale Kayıt Numaralı “2007-2008 Yılları (18 Aylık) 65 Kişi İle Bilgi Yönetim Sistemi Teknik Servis Program,Bakım,Geliştirme Eğitim Hizmeti” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

07.06.2007 tarih ve 08.11.24.0168/2007-36E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            İzmir Ege Doğumevi ve Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nce 16.05.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2007-2008 Yılları (18 Aylık) 65 Kişi İle Bilgi Yönetim Sistemi Teknik Servis Program,Bakım,Geliştirme Eğitim Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Çözüm Bilgisayar Bilgisayar Satıcılığı Programcılığı Tic. ve San. Ltd. Şti. Vekili Av. Pınar Uslu’nun   03.05.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.05.2007 tarihli yazısı ile reddi  üzerine, başvuru sahibinin  18.05.2007 tarih ve 14602 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.05.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri ile ihale dosyası incelendi:

 

Başvuru dilekçesinde özetle;

 

            1) Muayene ve kabul işlemleri ile ilgili olarak Teknik Şartnamenin 11.3, 11.5 ve 11.8 inci maddelerinde idare lehine yapılan fesih haklarının uygulanmasında konulan kural ve kaidelerin hukuka açıkça aykırı olduğu ve 4735 sayılı Kanunda düzenleme bulunmayan hususlarda 818 sayılı Kanun hükümleri uygulanacağından şikayet konusu işlemi tesis eden idarece talep edilen ve teknik şartnamenin 11.9 uncu maddesinde yer alan taahhüdün Borçlar Kanunu’nun 369 uncu maddesine aykırı olduğu,

 

            2) Tekliflerin değerlendirilmesi ile ilgili olan Madde 14.5’te yer alan düzenlemede denetim ve kontrol ile ilgili açık bir usul öngörülmemesinin  teknik açıdan yüksek uzmanlık gerektiren husus hakkında yanlış uygulamaya gidilmesi halinde sözleşmeyi imzalayan firma aleyhine telafisi güç sonuçlar doğuracağı,

 

            3)Teknik Şartnamenin 8.14 üncü maddesinde yer alan düzenlemenin 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 9 uncu maddesinde yer alan  çalışan personelin işe giriş prosedürüne uygun olmadığı,

 

İddialarına yer verilmiştir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

 

            İşe ait Teknik Şartnamenin “Kontrol ve Muayene Metotları” başlıklı 11 inci maddesinin 3 üncü bendinde; “2.sırada üç aşama halinde istenen şartların belirtilen süreler içinde yerine getirilmesi şarttır.Bu aşamalardan biri yerine getirilmediği takdirde diğer aşamaya geçilmeyecek sözleşme 4735 sayılı yasanın 20/b maddesi hükmüne göre tek taraflı feshedilecektir.Yüklenici sözleşmenin bu şekilde sonlanması durumunda, o zamana kadar yaptığı iş ve işlemler için hiçbir maddi hak talebinde bulunmayacağını ve her ne sebeple olursa olsun hiçbir yasal işleme başvurmayarak sözleşmenin feshini kabul edeceğini taahhüt edecektir.” ,

 

11.5 inci maddesinde; “Sistem kullanıma girdikten sonraki ikinci ayda, tüm sistemin en yüklü biçimde çalıştığı durumlarda (bütün iş istasyonları çalışırken) yalnızca bir tek kaydın sorgulanması, kayıt eklenmesi, kaydın değiştirilmesi ya da silinmesi gibi bir işlemin tamamlanması 4 saniyeden fazla süremez.Bu koşul kontrol teşkilatınca denetlenip, 4 saniyeden fazla zaman gerektiren kullanıcı sistemlerinin iyileştirme çalışmaları için süre verilecek, verilen süre sonunda bu şartın sağlanamaması durumunda 4735 sayılı yasanın 20/b hükümlerine göre sözleşme tek taraflı feshedilecektir.” ,

 

11.8 inci maddesinde; “Firmalar, teklif ettikleri çözümlerin performans kriterlerini önceden belirtecek ve teklif ile birlikte verecektir.Belirlenen bu performans kriterleri teklif edilen çözümlerin kuruluş sonrasında ön kabulü için kullanılabilir nitelikte olmalıdır.İstekliler teklif ettikleri çözümler için belirlemiş oldukları bu performans kriterlerine uygunluğu sağlamakla yükümlüdür.Bu şartların sağlanıp sağlanmadığı denetlenecek sağlanmaması durumunda yükleniciye verilen süre sonunda hala şartların sağlanmadığı tespit edilirse sözleşme 4735 sayılı yasanın 20/b maddesi hükümlerine göre tek taraflı feshedilecektir.” ve

 

11.9 uncu maddesinde ise; “Yükleniciler; yukarıda 5 ve 8.maddede belirtilen hususların yerine getirilmemesi nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi halinde, o güne kadar olan hak edişinin dışında hiçbir hak talep etmeyeceğini, hiçbir nedenle herhangi bir yasal yola başvurmayıp fesih işlemini kabul edeceğini taahhüt edecektir.”

 

Düzenlemeleri yapılmıştır.

           

            4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

 

            a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranında gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

 

            b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

 

            Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü bulunmakta olup,

 

Anılan Kanunun “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 25 inci maddesinin (f) bendinde de; “Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.” hususunun yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığı görülmüştür.

          

            Yukarıda yer alan hükümlerden hareketle idarece Teknik Şartnamenin 11.3, 11.5, 11.8 ve 11.9’uncu maddelerinde sözleşmenin tek taraflı ve idarenin lehine feshedilmesine ilişkin yapılan düzenlemelerde mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmadığı ve ayrıca söz konusu düzenlemelerin isteklilerin tekliflerini oluşturmalarına ve ihaleye katılımlarına engel bir durum yaratmadığı anlaşılmıştır.

 

Diğer taraftan başvuru sahibinin ilgili şartname maddelerindeki düzenlemelerin  Borçlar Kanunu’nun “Zararı baliğan mabelağ tazmin ederek fesih” başlıklı 369 uncu maddesinde; “Yapılan şey; bitmezden evvel iş sahibi yapılmış olan kısmın bedelini vermek ve müteahhidin zarar ve ziyanını baliğan mabelağ tazmin etmek şartıyla mukaveleyi feshedebilir.” şeklindeki hükme uygun olmadığı yönündeki iddiası Borçlar Kanununda yer alan hükümlerin 4735 sayılı Kanunda hüküm bulunmayan hallerde uygulanacak olması ve iddia konularına ilişkin 4735 sayılı Kanunda düzenleyici hükmün bulunması sebeplerinden dolayı yerinde görülmemiştir.

 

Kaldı ki anılan şartnamede yapılan düzenlemelerin Borçlar Kanununun ilgili maddesine paralel yönde bulunduğu anlaşılmıştır.

 

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

 

Bundan başka Teknik Şartnamenin “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 14.5 inci maddesinde; “Demonstrasyonun olumlu olması durumunda, firmanın kurumun datalarını aktarıp aktaramayacağı denetlenecektir.Bunun için alıcıya ait datalar teknik şartnamenin 10.10 uncu maddesinde anlatıldığı şekilde hastanede hizmet veren yükleniciden alınarak ihaleye katılan ve demonstrasyona çağrılan firmalara verilecektir.Firmanın boş bir bilgisayara database kurarak HBYS yazılımını yapılandırıp, dataları kendi veritabanına aktarıp aktaramadığı denetlenecektir. Aktarımın gerçekleştirilmesinden sonra, hastanede çalışmakta olan mevcut sistemden alınan çıktılar, firmanın sisteminden alına çıktılarla karşılaştırılacak, arada farklılık olması halinde firma teklifi reddedilecektir.” düzenlemesi yapılmıştır.

 

Söz konusu ihalenin “2007-2008 (18 aylık) 65 Kişi ile Bilgi Yönetim Sistemleri Teknik Servis Program Bakım Geliştirme Eğitim Hizmeti Alımı” işi olduğu görülmüştür.

 

Yukarıda yer alan teknik şartname maddesinde halen idarede hizmet veren yükleniciden hastane bilgi sistemine ait mevcut dataların isteklilere verileceği ve isteklilerin boş bilgisayara HBYS yazılımı kurmak suretiyle bu datalarla demostrasyon yapılacağı ve kendi veritabanlarına aktarılarak halen hastanede çalışan mevcut sistemdeki HBYS’nin çıktıları ile karşılaştırılacağı öngörülmüş olup, bu çıktılar arasında ise farkın olmamasının istendiği anlaşılmıştır.

 

Ancak söz konusu işin aynı zamanda program yazılımını içeren bir hizmet alımı olduğu düşünüldüğünde, idarece yapılan söz konusu düzenlemede; demostrasyon sırasında çıktılarda meydana gelecek farklılık ifadesiyle hangi içerikte farklılığın kastedildiği konusunda belirsizlik bulunduğu ve bu durumun; idarece yapılacak değerlendirmelerde keyfiliğe neden olabileceği ve rekabeti engelleyerek katılımı kısıtlayabileceği sonucuna varılmıştır.

 

Bu itibarla başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmuştur.

 

Nitekim ihale dosyasının incelenmesinde; üç firmanın ihale dokümanı satın aldığı ve iki isteklinin teklif verdiği tespit edilmiştir.

 

3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik şartnamenin “Firma Çalışanları” başlıklı 8.14 üncü maddesinde de; “Herhangi bir nedenle göreve gelmeyen (izin, rapor, işi bırakma veya habersiz göreve gelmeme gibi) elemanın yerine aynı gün, yüklenici tarafından yeni bir eleman görevlendirilecektir.Bu yapılmadığı takdirde her bir eleman için her gün ihale bedelinin %03 oranında ceza tahakkuk ettirilecektir.”

 

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık Ücretli İzin Hakkı ve İzin Süreleri” başlıklı 53 üncü maddesinde; “ İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi; Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden, Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden, Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden az olamaz.Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz.Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.” hükmü ve

 

Sigorta primleri” başlıklı 61 inci maddesinde yer alan; “ Sigortalılara yıllık ücretli izin süresi için ödenecek ücretler üzerinden iş kazaları ile meslek hastalıkları primleri hariç, diğer sigorta primlerinin, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunundaki esaslar çerçevesinde işçi ve işverenler yönünden ödenmesine devam olunur.” hükmü gereği yıllık izin kullanılmasına ilişkin hususların ve kullanacak personele ilişkin ödenecek ücretlerin şekli belirlenmiştir.

 

            İdari Şartnamenin “İhale Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı 2 nci maddesinde işin miktarının 65 kişi ile bilgi yönetim sitemi teknik servis program bakım geliştirme eğitim hizmeti alımı olarak belirtildiği anlaşılmıştır.

           

İsteklilerce yıllık izin veya istirahatlı personelin yerine aynı gün içersinde yeni bir personelin işe başlatılmasında; anılan şartname maddesinde belirtilen kişi sayısı göz önünde bulundurularak teklif verilmesi gerektiğinden hareketle, söz konusu maddede yapılan düzenlemede mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmamıştır.

           

Diğer taraftan söz konusu maddede yapılan düzenlemenin sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle,

 

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 


   Oybirliği ile karar verildi.

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul