KARAR, Kamu İhale Kurumu, 2007/UH.Z-2290 K. Kararı

04.07.2007 tarih ve 08.11.29.0203/2007-18E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Trabzon Yavuz Selim Kemik Hastalıkları ve Rehabilitasyon Hastanesi’nce 17.11.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2007 Yılı Hastane Genel Temizliği Hizmeti Alımı İhalesi ihalesine ilişkin olarak Av. Turan Çelik, Başkan İnş. Turz. Nak. Güv. Tem. ve Yemekhane Hiz. Tic. Ltd. Şti. Vekili’nin 08.01.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.05.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  21.05.2007 tarih ve 14717 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.05.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

1) Yasaklama işlemine karşı yapılan şikayet başvurusunun görev yönünden reddine,

2) Diğer iddialar yönünden 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; İhalede en uygun teklifi sunan müvekkil firmanın, 4734 sayılı Kanunun 59 maddesi uyarınca teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve aynı Kanunun 11 maddesi uyarıca geçici teminatının gelir kaydedilerek hakkında yasaklama  kararı verilmesi işlemlerinin dayanağı olan, müvekkil firmanın, şirket ortağı ve Müdürü Necati BAŞKAN hakkında kamu davası açılmış olmasının hukuki şartlarının gerçekleşmediği; şöyle ki, kamu davasının açılma aşamalarını düzenleyen Ceza Muhakemesi Kanununun  170, 174, 175 ve 176 ncı maddeleri ile Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2006/1365 no’lu soruşturma sonucunda hazırlanan iddianamenin, Trabzon Ağır Ceza Mahkemesince Ceza Muhakemesi Kanununun 174 üncü maddesi uyarınca iade edildiği ve bu karara karşı yapılan itirazın da Rize Ağır Ceza Mahkemesince reddedildiği, akabinde yeniden açılan kamu davasında ise Trabzon Ağır Ceza Mahkemesinin, Ceza Muhakemesi Kanununun  250 nci maddesi uyarınca görevsizlik kararı vererek dava dosyasını Erzurum Ağır Ceza Mahkemesine gönderdiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, görevsizlik kararı verilmesi nedeniyle kamu davasının açılmış sayılamayacağı, kamu davasının açılmış sayılması için iddianamenin kabulüyle birlikte, duruşma gününün belirlenmesi ve bu hususun ilgililere tebliğinin de gerekli olduğu; açıklanan nedenlerle, hukuki dayanaktan yoksun olarak tesis edilen ihalenin iptali, müvekkil firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve müvekkil firma hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi işlemlerinin mevzuata aykırı olduğu, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Trabzon İl Emniyet Müdürlüğünün Trabzon İl Sağlık Müdürlüğüne hitaben yazdığı 20.11.2006 tarih ve 632 sayılı yazıda, Yavuz Selim Kemik Hastalıkları ve Rehabilitasyon Hastanesi tarafından yapılan 2007 Yılı Hastane Genel Temizliği Hizmeti Alımı İhalesi ihalesine katılan Başkan İnş. Turz. Nak. Güv. Tem. ve Yem. Hiz. Tic. Ltd. Şti.’nin sahibi olan Necati Başkan’ın Cumhuriyet Savcılığının 2006/1365 hazırlık sayısına kayden Türk Ceza Kanununun 235 inci maddesinde yer alan ihaleye fesat karıştırma suçundan tutuklu olduğu belirtilmiştir.  Trabzon İl Emniyet Müdürlüğünün Trabzon İl Sağlık Müdürlüğüne hitaben yazdığı 22.11.2006 tarihli yazıda ise, Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığınca 2006/5075 numaraya kayden ihaleye fesat karıştırma suçu ile haklarında dava açılan şahısların listesine yer verilmiş olup, sözkonusu listede Necati Başkan isimli şahsa yer verildiği görülmüştür. Trabzon İl Emniyet Müdürlüğünün Trabzon Yavuz Selim Kemik Hastalıkları ve Rehabilitasyon Hastanesi Başhekimliğine hitaben yazdığı 07.12.2006 tarih ve 20458 sayılı yazıda da Necati Başkan isimli şahsa 2006/5075 sayılı soruşturma numarasına kayden ihaleye fesat karıştırma suçu ile ilgili olarak dava açıldığı belirtilmiştir.

Trabzon İl Emniyet Müdürlüğünün 20.11.2006 ve 22.12.2006 tarihli yazıları ve yazılara ilişkin olarak hazırlanan inceleme raporu, Trabzon İl Sağlık Müdürlüğünün 29.11.2006 tarih ve 1228 sayılı yazısı ile, ihaleyi yapan Trabzon Yavuz Selim Kemik Hastalıkları ve Rehabilitasyon Hastanesi Başhekimliğine bildirilmiştir.

Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığınca Trabzon İl Sağlık Müdürlüğüne hitaben yazılan 28.12.2006 tarihli yazıda Necati başkan hakkında 2006/5075 soruşturma, 2006/1271 esas ve 2006/86 sayılı iddianame ile 10.07.2006 tarihinde kamu davası açıldığı bildirilmiştir.

Aynı şekilde,Erzurum İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin Trabzon İl Sağlık Müdürlüğüne hitaben yazdığı 01.12.2006 tarihli yazısında, Ali Nazmi Başkan ve 28 arkadaşı hakkında Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 10.07.2006 gün, 2006/5075 soruşturma, 2006/1271 esas ve 2006/86 sayılı iddianamesi ile Trabzon Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı, Trabzon Ağır Ceza Mahkemesinin 24.07.2006 gün ve 2006/376 Esas, 2006/390 sayılı Karar ile görevsizlik kararı vererek dosyayı Erzurum İkinci Ağır Ceza Mahkemesine gönderdiği, Mahkemeleri tarafından da 11.08.2006 gün ve 2006/115 Esas, 2006/104 sayılı Karar ile görevsizlik kararı verilerek dosyanın görev uyuşmazlığının çözümü bakımından Yargıtay’a gönderildiği, Yargıtay tarafından Mahkemelerinin görevli olduğunun belirlenmesi üzerine davanın 2006/159 Esas numarası ile kaydının yapıldığı ve halen devam ettiği belirtilmiştir. 2006/159 Esas numarası ile kaydı bulunan dosyaya ait tensip tutanağının 17.11.2006 tarihinde düzenlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin, müvekkil firmanın şirket ortağı ve Müdürü Necati BAŞKAN hakkında ihale tarihi itibariyle açılmış bulunan bir kamu davası bulunmadığı yönündeki iddiasının,  Erzurum İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin 01.12.2006 tarihli yazısı ile Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2006 tarihli yazısının içeriğinde yer alan ve yukarıda yer verilen bilgiler karşısında yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

13.12.2006 tarihli kesinleşen ihale kararında; Erzurum İkinci Ağır Ceza Mahkemesinin 01.12.2006 tarihli yazısı ile ihaleye teklif veren Başkan İnş. Turz. Nak. Güv. Tem. ve Yem. Hiz. Tic. Ltd. Şti. ortağı Necati Başkan hakkında kamu davası açıldığının bildirildiği, İl Sağlık Müdürlüğünün 29.11.2006 tarih ve 1228 sayılı yazısı, Kamu İhale Genel Tebliği ve 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesine istinaden anılan isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği,

İdarenin 13.12.2006 tarih ve 14189 sayılı yazısıyla Şekerbank A.Ş.’den başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesini talep edildiği, akabinde İdarenin Sağlık Bakanlığına gönderilmek üzere Trabzon İl Sağlık Müdürlüğüne hitaben yazdığı 12.12.2006 tarih ve 14058 sayılı yazısıyla 4734 sayılı Kanunun 11, 17 ve 59/2 maddelerine istinaden başvuru sahibinin yasaklanmasının talep edildiği, başvuru sahibinin Sağlık Bakanlığı tarafından 24.01.2007 tarih ve 26413 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan karar ile bir yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklandığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları,

            Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği,” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “G. Teminatların Gelir Kaydedilmesi” başlığı altında “İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan  aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerinde ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi, gerekmektedir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, Başkan İnş. Tur. Tem. Ltd. Şti.’nin şirket müdürü ve ortağı olan Necati BAŞKAN hakkında ihale tarihinden önce 4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan 59 uncu maddesi kapsamında kamu davası açıldığı anlaşıldığından, idare tarafından  başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde ve ihalede kalan tek geçerli teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Başvuru sahibinin, müvekkil firmanın ihalelere katılmaktan yasaklanma işleminin mevzuata aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak; 4734 Sayılı Kanunun 53 üncü maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumunun görev alanı ihalenin başlangıcından itibaren sonuçlandırılması aşamasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan ihale işlemlerinin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetlerin incelenmesi ile sınırlıdır.

Bu nedenle, ihale süreci içersinde idarece tesis edilen bir işlem niteliğinde olmayan ihalelere katılmaktan yasaklama kararı alınması işleminin mevzuata aykırılığına yönelik söz konusu iddianın Kamu İhale Kurumu tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır. 

            Açıklanan nedenlerle;

1) Yasaklama işlemine karşı yapılan şikayet başvurusunun görev yönünden reddine,

2) Diğer iddialar yönünden 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

   Oybirliği ile karar verildi.