• Karar No: 2007/UH.Z-29
  • Toplantı No: 2007/001
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 08.01.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Uyarı:
Bu karardaki yazım hatası,08.01.2007 tarih ve 2007/UH.Z-29 sayılı kurul kararı ile düzeltilerek, düzeltilmiş hali 29.01.2007 tarih, 2007/UH.Z-290 olmuştur.
Toplantı No :2007/001
Gündem No :38
Karar Tarihi:08.01.2007
Karar No :2007/UH.Z-29
Şikayetçi:
 A-Kaya Tem. Nak. İnş. Yemek Ür. Hizm. Taah. Tic. Ltd. Şti., Ataç-1 Sokak Nu 20/5 Kızılay ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Nazilli Devlet Hastanesi, Zafer Mahallesi Sağlık Caddesi No: 76 09800 Nazilli / AYDIN
Başvuru tarih ve sayısı:
 19.12.2006 / 41081
Başvuruya konu ihale:
 2006/137941 İhale Kayıt Numaralı “Hastane Genel Hizmeti” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

28.12.2006 tarih ve 08.17.84.G016/2007-77E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Nazilli Devlet Hastanesi’nce 17.11.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Hastane Genel Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak A-kaya Tem. Nak. İnş. Yemek Ür. Hizm. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 27.11.2006 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.12.2006 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  19.12.2006 tarih ve 41081 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.12.2006 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

            1) İhale ilanında ki benzer iş tanımında düzeltme ilanı ile herhangi bir değişikliğe gidilmeden, idari şartnamenin 7.4 maddesindeki benzer iş tanımının zeyilname ile düzeltildiği, bu şekildeki düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 26. maddesine aykırı olduğu,

 

            2) İdari şartnamenin 2. maddesinde ihale konusu işin 12 ay süre ile 243 kişi ile yapılacağının düzenlendiği ayrıca işi yürütecek (1) adet genel müdür, 2 adet şef, 3 adet şef yardımcısının yönetici olarak belirlendiği ve bu kişilerin aylık olarak alacakları ücretin, vasıfsız personelin ücretinden ayrı bir ücret ödeneceği belirlenmesine rağmen, bu kişilerin alacakları ücretin birim fiyat eki teklif cetvelinde ayrı bir şekilde gösterilmediği, standart form birim fiyat teklif cetveli ekin de; 243 personelin tamamının aynı ücreti alacağı var sayılarak düzenleme yapıldığı, bu düzenlemenin idari şartnamedeki düzenleme ile çeliştiği, farklı işçilik hizmeti ücreti (genel müdür, şef, şef yardımcısı) alacak olan yönetici personel için ayrı bir iş kalemi ve birim fiyatın belirlenmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

 

            3) İdari şartnamenin 7.3.4 maddesinde “ (1) adet sorumlu genel müdür, lisans veya yüksek lisans mezunu olacaktır. (2) adet sorumlu şef lisans veya ön lisans mezunu olacaktır. (3) adet şef yardımcısı en az lise veya dengi okul mezunu olacaktır.” şeklinde düzenleme bulunduğu, yönetici personelin eğitimine ilişkin istenilen bu belgelerin mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama hizmet alımları ile muhasebe, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi sunulacak hizmetin niteliğinin hizmet sunucusunun ya da personelinin kişisel veya mesleki becerisine bağlı olan hallerde istenilmesinin zorunlu olduğu, ihale konusu hizmetin temizlik, yemek, hazırlama, dağıtım ve sonrası hizmetleri ile veri hazırlama ve sekreterya hizmetinden oluştuğu dikkate alındığında, yönetici personelin eğitimine ilişkin belgelerin ihaleye teklif verme aşamasında istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca idari şartnamenin 7.3.4 maddesinde istenilen bu belgelerin ihaleye teklif verme aşamasında mı yoksa sözleşme aşamasında mı istenildiğinin tam olarak belli olmadığı, bu hususta tereddüt olduğu, iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

 

            İhale ilanının Kamu İhale Bülteninde 05.10.2006 tarihinde yayımlandığı,

 

            İlanının 4.4. maddesinde “benzer iş” tanımının “ bu ihalede benzer iş olarak, Kamu veya özel Hastanelerde yapılan otelcilik hizmeti ve/veya temizlik hizmeti ve/veya veri hazırlama ve sekreterya hizmeti ve/veya yemek hazırlanması, dağıtımı sonrası hizmetler kabul edilecektir.” şeklinde yapıldığı, idarece düzeltme ilanı yapılmadan 13.10.2006 tarihinde zeyilname ile ilanın bu düzenlemesine karşılık gelen idari şartnamenin 7.4 maddesindeki “benzer iş” tanımının “ resmi ve Özel Kuruluşlara yapılan her türlü personel çalıştırılmasına dayanan otelcilik hizmeti ve/veya temizlik hizmeti ve/veya veri hazırlama ve sekretarya hizmeti ve/veya yemek hazırlanması dağıtımı ve dağıtım sonrası hizmetleri kabul edilecektir.” şeklinde değiştirildiği tespit edilmiştir.

 

            İhale ilanı ve İdari Şartnamedeki benzer iş tanımlarının birbirine uygun olmamasının ve ilanda yer alan bir düzenlemenin zeyilname ile değiştirilmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği anlaşılmakla birlikte; ihale ilanındaki “benzer iş “ tanımının kamu veya özel hastaneler bünyesinde gerçekleşen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının (yemek, temizlik, otelcilik, veri hazırlama ve sekreterya) tamamına yakınını kapsamına aldığı ve mevcut haliyle zaten yeterli katılıma imkan sağladığı ve mevzuata uygun olduğu, ayrıca ihalede 26 isteklinin doküman satın aldığı ve 11 isteklinin teklif vermiş olduğu tespitleri karşısında söz konusu aykırılık esasa müessir görülmemiştir.

 

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

 

            İdari şartnamenin 2. maddesinde ihale konusu işin 243 kişi ile yapılacağı,

 

            Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin ihale dokümanı kapsamındaki belgelere ilişkin 6 ncı maddesinde; Birim Fiyat Teklif Mektubu ve Birim Fiyat Teklif Cetveli (KİK019.0/H)’nin ihale dokümanı kapsamında bulunduğu belirtilmiştir.

 

            Anılan şartnamenin “Teklif ve Sözleşme Türü” başlıklı 19 uncu maddesinde; “İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu üzerine ihale yapılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme düzenlenecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

            Söz konusu ihalede, ihale türünün teklif birim fiyat olarak belirlendiği, ancak idarece ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde; birimin 12 ay miktarın ise 243 olarak düzenlendiği anlaşılmıştır.

 

            İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı “temizlik, yemek hazırlama, dağıtım ve sonrası hizmetler ile veri hazırlama ve sekreterya hizmeti” olarak belirtilmiş, teklif fiyata dahil olan masraflara ilişkin 26.3. maddesinde; vasıflı personelden bir adet müdür için asgari ücretin %75 fazlası, 2 adet sorumlu şef için asgari ücretin %50 fazlası ve 3 adet şef yardımcısı için asgari ücretin % 25 fazlası ücret ödeneceği, günlük brüt yol bedeli tutarının 2,79 YTL, personelin yiyeceği günlük yemeğin hastane tarafından karşılanacağı, personelin giyeceği kıyafetin (iş elbisesi) ayni olarak karşılanacağı öngörülmüştür.

           

            İdarenin düzenlediği (standart form) birim fiyat eki cetvelde; idari şartnamenin 26.3 maddesinde istenilen 6 adet vasıflı personelin asgari ücretten farklı bir ücret alacak olması sebebiyle ayrı bir maliyet kalemi olarak öngörülmesi ve buna göre birim ve miktar düzenlemesi yapılması gerekirken bu şekilde düzenleme yapılmamasının isteklilerin teklif fiyatını oluştururken tereddüte düşürmediği zira idari şartnamenin 26.3 maddesinde çalıştırılması istenen vasıflı personelin sayısı ve alacağı ücret ile ilgili olarak ayrıntılı düzenlemenin yapıldığı, ihaleye teklif veren isteklilerin bu maliyeti teklif birim fiyat eki cetvelde göstermeleri ve tekliflerini teklif edilecek fiyata dahil masrafları dikkate alarak vermeleri  mümkün olduğundan söz konusu aykırılık esasa müessir bir aykırılık olarak değerlendirilmemiştir.

           

            3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

           

            İdari şartnamenin 7.3.4 maddesinde “ isteklinin kendisinin veya yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler  başlığı altında;

            “a) 1 adet sorumlu genel müdür lisans veya yüksek lisans mezunu olacaktır.

            b) 2 adet sorumlu şef lisans veya ön lisans mezunu olacaktır.

            c) 3 adet şef yardımcısı en az lise veya dengi okul mezunu olacaktır.” şeklinde düzenleme bulunduğu,

 

            İdare tarafından bu düzenlemenin mesleki ve teknik yeterlik kriteri olarak belirlendiği ancak idari şartnamedeki düzenlemeden ihaleye teklif verme aşamasında teknik personele ilişkin (eğitim durumlarını gösteren) belgelerin istekliler tarafından ibrazının istenip istenmediğinin belli olmadığı bu hususta bir belirsizlik olduğu anlaşılmıştır. İdare bu hususa ilişkin şikayete cevabında; teknik personelin eğitim durumlarını gösteren belgelerin ihaleye teklif verme aşamasında ibraz edilmesi gerektiğini beyan etmiştir.

 

            İdari şartnamenin 7.3.4 maddesindeki düzenlemenin, mesleki ve teknik yeterliğin tespitinde kullanılmak ve değerlendirilmek üzere istenen belgeleri ihtiva ettiği anlaşıldığından, ihaleye teklif verme aşamasında bu belgelerin ibraz edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

           

            Personel çalıştırılmasına dayanan ihale konusu işte; asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde ilgili kişinin ihale konusu hizmetin uzmanı olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde çalışıyor olması şartlarının aranması gerekmektedir.

           

            İhale konusu işte çalıştırılması istenen teknik personelin vasıflarına ilişkin düzenleme idari şartnamenin 7.3.4 maddesinde yapılmıştır. İdare tarafından yapılan düzenlemede; ihaleye teklif verme aşamasında teknik personelin çalıştırılacağına ilişkin taahhütname istenilmesi gerekirken, ihalenin hangi istekli üzerinde kalacağı belli olmayan bir aşamada, (teklif verme aşamasında) teknik personelin eğitim durumlarına ilişkin belgelerin istenilmesinin mevzuata uygun düşmediği anlaşılmakla birlikte, bu husus esasa müessir bir aykırılık olarak görülmemiştir.

           

            Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

Karşı Oy:

1- İhaleye ilişkin idari şartnamede ihale konusu iş “Temizlik, yemek hazırlama, dağıtım ve sonrası hizmetler ile veri hazırlama ve sekreterya hizmetleri” olarak tanımlanmıştır.

 

            Birbirinden bağımsız bu işlerin birlikte ihale edilmesi Kamu İhale Kurulunun 2005/UH.Z-169 ve 2005/UH.Z-2212 sayılı kararlarında bir aykırılık nedeni olarak görülmemiş ise de; bu kararların verilmesinden sonra Kamu İhale Kurumuna karşı açılan bir davada Ankara 8. İdare Mahkemesince verilen 24.05.2006 günlü, E.2006/174 sayılı kararda ayrı ayrı uzmanlık, ekipman, teçhizat gerektiren yemek pişirme hizmeti ile temizlik hizmetinin birarada  ihale edilemeyeceği gibi bu işlerin ayrı ayrı ihale edilmesi durumunda katılım ve rekabetin artacağı belirtilmiştir.

 

            Bu yargı kararında yemek ve temizlik hizmetinin bile birarada yapılamayacağı belirtildiğine göre inceleme konusu ihalede olduğu üzere ayrı iş deneyimi, uzmanlık ve ekipman gerektiren başka  birçok hizmetin “hastane genel  hizmeti ” adı altında tümden ihale edilmesine, belirtilen yargı kararı ışığı altında imkan yoktur.

 

Aynı zamanda bu konuyla ilgili olarak düzenleme yapmak amacıyla Kamu İhale Kurumunca ilgili kuruluşlardan görüş sorulmuştur. Sağlık Bakanlığı hastane otelciliği hizmet alımının kısmi teklife ve konsorsiyuma açık olarak çıkılmasının zorunlu tutulmasını, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi bu tür uygulamanın rekabet ortamını ortadan kaldıracağını ve sektördeki kısıtlı sayıdaki hizmet sunucusuna ayrıcalık tanınacağını, Gazi Üniversitesince bu tür uygulamanın tekelleşmeyi beraberinde getireceği ve kamunun yüksek fiyatla hizmet almasına yol açacağı yönünde görüş bildirmişlerdir.

 

            Nitekim 07.08.2006 tarihinde alınan 2006/UH.Z-1884 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararında benzer nitelikte olan ve 716 kişiyle hastane otelciliği hizmeti alımı olarak nitelendirilen ihale kamu ihale mevzuatına aykırı bulunmuştur.

 

            Zaten bu türde hizmetin bütününü yapabilecek isteklinin bulunmasının imkansızlığı nedeniyle idari şartname de iş deneyim belgesi olarak; otelcilik hizmeti, temizlik hizmeti, veri hazırlama ve sekreterya hizmeti, yemek hizmetlerinden  herhangi birisini yapmış olma ve  bu hizmetleri gerçekleştirmiş isteklilerin  benzer iş koşulunu sağlamakta yeterli olacağı  kabul edilmektedir. Bu düzenlemenin sonucu olarak salt  otelcilik yapan  veya yemek pişiren veya temizlik yapan  veya sekreterlik hizmeti verenler  ihale konusu olan tüm belirtilen işlerde ehil kabul edilerek ve bu sağlık biriminin şartnamede öngörülen hizmetlerini yerine getirebilecek olması kabul edilemez.

 

            Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde esasında ihale yapan sağlık merkezinin destek hizmetlerinin tümünü bir anlamda özelleştirmeye çalıştığı sonucuna ulaşılmaktadır ki bunun yöntemi ancak ayrı yasal düzenlemelerle sağlanabilir. Yoksa ihale ile hizmet satın alınması yöntemiyle bu sonucun sağlanması mümkün değildir.

 

            2-  İhale konusu işin bir kısmını da “veri hazırlama ve sekreterya hizmeti” alımı oluşturmaktadır.

 

4734 Sayılı Kanunun 4. maddesinde hizmetBakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” şeklinde tanımlanmıştır.

            4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde öngörülen biçimde bir hizmet alımı yerine hastanede   veri hazırlama kontrol işletmeni ve sekreter istihdam edilmesi niteliğinde olan bu işin ihale konusu edilmesi mümkün değildir. Öte yandan  657 sayılı Kanunun 36. maddesindeki düzenlemelerde buna imkan vermemektedir.

 

            Nitekim Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 22.11.2006 günlü, YD İtiraz No:2006/4327 sayılı kararında işçi çalıştırılmasının hizmet alımı kapsamında değerlendirilemeyeceği, hizmet alımı olarak gösterilmek suretiyle anılan yasa kapsamı dışında personel istihdamı edilmesi niteliğinde yapılan ihalede hukuka uygunluk bulunmadığına hükmedilmiştir.  

 

            3- İhale ilanının 4.4.  maddesinde “benzer iş” tanımının “ bu ihalede benzer iş olarak, Kamu veya özel Hastanelerde yapılan otelcilik hizmeti ve/veya temizlik hizmeti ve/veya veri hazırlama sekreterya hizmeti ve/veya yemek hazırlanması, dağıtımı sonrası hizmetler kabul edilecektir.” şeklinde yapıldığı, ilanın bu düzenlemesine karşılık gelen idari şartnamenin 7.4 maddesinde de aynı şekilde düzenleme yapıldığı daha sonradan idarece bu düzenlemenin katılımı azaltacağı düşüncesiyle düzletme ilanı yapılmadan 13.10.2006 tarihinde zeyilname düzenlendiği ve bu zeyilname ile idari şartnamenin 7.4 maddesindeki “benzer iş” tanımını resmi ve Özel Kuruluşlara yapılan her türlü personel çalıştırılmasına dayanan otelcilik hizmeti ve/veya temizlik hizmeti ve/veya veri hazırlama ve sekretarya hizmeti ve/veya yemek hazırlanması dağıtımı ve dağıtım sonrası hizmetleri kabul edilecektir.” şeklinde değiştirdiği anlaşılmıştır.

 

              4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde “ihale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez.” hükmü bulunmaktadır.

 

             Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinde ise; “İhale ilanları,ihale dokümanında yer alan bilgiler esas alınmak suretiyle, ihale usulüne göre oluşturulan standart ihale ve ön yeterlik ilan formlarına uygun olarak hazırlanır. İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir. İhale ve ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez.” 31 inci maddesinde ise “…… 30 uncu maddelerinde belirtilen hükümlere uygun olmayan ilanlar geçersizdir” hükmüne yer verilmiştir.              

 

                   İhale ilanındaki ve İdari Şartnamedeki benzer iş tanımının birbirine uygun olmadığı ve yukarıda zikredilen düzenlemelere aykırı olduğu, ihale ilanındaki  “benzer iş” tanımının sınırlayıcı nitelikte, idari şartnamedeki “benzer iş” tanımının ise kapsamının daha geniş nitelikte olduğu anlaşıldığından, ihale ilanına bakarak ihaleye teklif vermek isteyen ve ihale ilanında belirtilen nitelikte “benzer iş” tanımına uygun iş deneyim belgesine sahip olmayan isteklilerin ihaleye teklif vermekten vazgeçmeleri ve/veya hak kaybına uğramaları muhtemel olduğundan söz konusu aykırılık ihalenin iptalini gerektiren bir aykırılıkdır.

 

                 Tüm bu hususlar dolayısıyla ihalenin iptali gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

                                                         

                                                         

          Adnan ZENGİN                      K.Nejat ÜNLÜ                      Bilal KARACA

Kurul Üyesi                              Kurul Üyesi                          Kurul Üyesi

 

                                                            EK GEREKÇE

 

İhalelere karşı yapılacak şikayet ve itirazen şikayet başvurularına ilişkin temel usul ve esas kuralları 4734 sayılı Kanunun 54-56 maddelerinde düzenlenmiş, uygulamanın ayrıntıları ise İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelikte hüküm altına alınmıştır.

Bu çerçevede, Kanunun “İnceleme Talebinde Bulunulması” başlıklı 54 üncü maddesinde;

“İdareler ve ihale komisyonları, ihalelerin bu Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumludur. Bu sorumlulukların ihlali sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu aşağıda belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabilir.”

Denilmekte, şikayet başvurusunda bulunabilecekler kapsamında sayılan “yapım müteahhidi, tedarikçi ve hizmet sunucusu” kavramlarının hukuki karşılıkları ise Kanunun 4 üncü maddesinde “…ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişiler” olarak ifade edilmektedir.

“Yapım müteahhidi, tedarikçi ve hizmet sunucusu” şeklinde belirlenen bu kapsam Kanunun idareye şikayet başvurusunda bulunulmasını düzenleyen 55 inci maddesi ile Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulması hususlarını düzenleyen 56 ncı maddesinde de aynen tekrarlanmakta, böylece, Kanunun yukarıya alınan hükümlerinden, idareye ve daha sonra Kuruma başvuruda bulunma hakkının ihaleye teklif veren gerçek veya tüzel kişilere ait olduğu sonucu çıkmaktadır.

Kanunun şikayet başvurusunda bulunabileceklerle ilgili öngördüğü kapsam bu şekilde olmakla birlikte, Yönetmelikle bu kapsam genişletilmiş ve “İhale konusu alanda faaliyette bulunan ve ihale veya ön yeterlik dokümanlarını satın almış gerçek veya tüzel kişiler” e de “istekli olabilecekler” sıfatıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunma imkanı getirilmiştir. Dolayısıyla istekli olabileceklerin başvuru hakkı Kanunun açık ve kesin bir hükmüne değil, Yönetmeliğin amaç yorumdan hareketle öngördüğü genişletici nitelikteki düzenlemesine dayanmaktadır.

Özellikle bu düzenleme yapılırken amaç yorumdan hareket edildiği, henüz teklif vermemiş olmakla birlikte, ihale dokümanını almak ve incelemek suretiyle ihaleye teklif verme istek ve iradesini ortaya koymuş olan kişilerin de bu haktan yararlanmalarının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Nitekim bu amaca yönelik olarak Yönetmeliğin 5 inci maddesinde, istekli olabileceklerin “.. ancak ihale ilanında ve ihale ve ön yeterlik dokümanlarında yer alan hususlar ve bu hususlarla idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında” şikayet yoluna başvurabilecekleri şeklinde sınırlandırıcı bir hüküm öngörülmüştür.

Öte yandan ihale dokümanına yönelik başvuruların; ihalenin selameti, başvuru sahibinin de ihaleye katımının sağlanabilmesi ve ihaleye teklif veren diğer isteklilerin mağduriyetlerinin önlenebilmesi bakımından ihale tarihinden önce yapılması büyük önem arz etmektedir.

Zira, 4734 sayılı Kanunun ihale sürecini tanzim eden hükümleri incelendiğinde; ihalenin devam etmesine engel teşkil eden aykırılıkların tespiti halinde Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca idareye ihale saatinden önce ihaleyi iptal yetkisi verildiği, ilandaki hatalı hususların düzeltilmesini temin bakımından 26 ncı maddede düzeltme ilanı yapılmasına imkan sağlandığı, ihale dokümanındaki maddi ve teknik hataların düzeltilmesi amacıyla 29 uncu madde ile zeyilname düzenlenmesi mekanizmasının öngörüldüğü, aynı maddede isteklilere açıklama talep etme imkanı verildiği, idari başvurular sonucunda idarece ve Kamu İhale Kurumunca alınacak kararlardan birisinin de düzeltici işlem belirleme tasarrufu olduğu görülmektedir.

Dolayısıyla söz konusu hükümler bir bütün olarak incelendiğinde, şikayet başvuru yolunun veya diğer başvuruların objektif iyi niyet kuralları dahilinde, rasyonel bir biçimde ve sonuç alma amaçlı yapılması halinde idarece yapılan hataların zamanında düzeltilebileceği, bu hata dolayısıyla ihaleye katılamayan başvuru sahiplerinin veya diğer isteklilerin de ihaleye katılımının sağlanabileceği, yapılacak başvurulara ihaleden önce verilecek cevaplarla tereddütlü hususların açıklığa kavuşturulabileceği, ayrıca iyi niyetli biçimde ihaleye teklif veren isteklilerin de mağduriyetinin önlenebileceği anlaşılmaktadır.

Bu tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, incelenen ihaleyle ilgili olarak;

 İhale tarihinin 17.11.2006 olarak belirlendiği, ilanın 05.10.2006 tarihinde yapıldığı, başvuru sahibinin ihale dokümanını 16.11.2006 tarihinde satın aldığı, idareye başvurunun ise ihale tarihinden sonra 27.11.2006 tarihinde gerçekleştiği tespit edilmiştir.

Ayrıca genişletici nitelikteki zeyilname hükmünün ihale dokümanını ve zeyilnameyi alan başvuru sahibi aleyhine bir hak ihlali sonucu doğurduğundan söz edilmesi de mümkün bulunmamaktadır.  

Bütün bu nedenlerle, ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularıyla ilgili olarak, şikayet başvurusunun niteliğine göre, idarenin ve Kamu İhale Kurumunun, başvuru sahipleri yanında ihaleye teklif veren diğer isteklilerin haklarını da koruma sorumlulukları bulunduğu hususlarının da kararda yer alması gerektiği yönündeki ek gerekçeyle karara katılıyorum.

 

 

                                                                                                             Yaşar GÖK   

                                                                                                             Kurul Üyesi                          

 

 

 

                                               KARŞI OY

           

            Sözkonusu ihale ilanının 4.4. maddesinde “benzer iş” tanımının “ bu ihalede benzer iş olarak, Kamu veya özel Hastanelerde yapılan otelcilik hizmeti ve/veya temizlik hizmeti ve/veya veri hazırlama ve sekreterya hizmeti ve/veya yemek hazırlanması, dağıtımı sonrası hizmetler kabul edilecektir.” şeklinde yapıldığı, idarece düzeltme ilanı yapılmadan 13.10.2006 tarihinde zeyilname ile ilanın bu düzenlemesine karşılık gelen idari şartnamenin 7.4 maddesindeki “benzer iş” tanımının “ resmi ve Özel Kuruluşlara yapılan her türlü personel çalıştırılmasına dayanan otelcilik hizmeti ve/veya temizlik hizmeti ve/veya veri hazırlama ve sekretarya hizmeti ve/veya yemek hazırlanması dağıtımı ve dağıtım sonrası hizmetleri kabul edilecektir.” şeklinde değiştirildiği,böylece benzer iş tanımının ilanda ve idari şartnamede farklı bir şekilde düzenlendiği anlaşılmıştır.

            4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde “İhale İlânlarında Bulunması Zorunlu Hususlar” başlığı altında İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

            Aynı Kanunun “ ilanın uygun olmaması” başlığı altında 26. maddesinde de “13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.

Ancak, 13 üncü maddede belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri hariç, yapılan ilânlarda 24 ve 25 inci madde hükümlerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, idarelerce ilânların yayımlanmasını takibeden on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir.”  hükmüne yer verilmiştir.

 

Yukarıda belirtilen Kanun maddeleri ve yapılan işlemler birlikte değerlendirildiğinde;

 

            İhale ilanının Kamu İhale Bülteninde 05.10.2006 tarihinde yayımlandığı dikkate alındığında; “benzer iş” tanımının ihale ilanında yayımlanması zorunlu olan bir husus olması sebebiyle ilanın yayımlanmasını müteakip 10 gün içinde düzeltme ilanı ile düzeltilmesi gerekirken ilanda herhangi bir düzeltme yapılmadan zeyilname ile idari şartnamenin 7.4 maddesindeki “benzer iş” tanımının değiştirilmesi zikredilen Kanunun 26. maddesine aykırılık teşkil etmektedir.

           

            Diğer taraftan; Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinde ise; “İhale ilanları, ihale dokümanında yer alan bilgiler esas alınmak suretiyle, ihale usulüne göre oluşturulan standart ihale ve ön yeterlik ilan formlarına uygun olarak hazırlanır. İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir. İhale ve ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez” şeklinde hüküm bulunmaktadır. İhale ilanındaki ve İdari Şartnamedeki benzer iş tanımının birbirine uygun olmadığı ve yukarıda zikredilen Yönetmeliğin 30 uncu maddesine aykırı olduğu, ihale ilanındaki “benzer iş” tanımının  sınırlayıcı nitelikte, idari şartnamedeki “benzer iş” tanımının ise kapsamının daha geniş nitelikte olduğu anlaşıldığından, ihale ilanına bakarak ihaleye teklif  vermek isteyen ve ihale ilanında belirtilen nitelikte “benzer iş” tanımına uygun iş deneyim belgesine sahip olmayan isteklilerin ihaleye katılımdan vazgeçmeleri ve/veya hak kaybına uğramaları muhtemel olduğundan söz konusu düzenlemenin bu şekliyle de mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

           

 

İdari şartnamenin 7.3.4 maddesinde “ isteklinin kendisinin veya yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler  başlığı altında;

           

            “a) 1 adet sorumlu genel müdür lisans veya yüksek lisans mezunu olacaktır.

            b) 2 adet sorumlu şef lisans veya ön lisans mezunu olacaktır.

            a) 3 adet şef yardımcısı en az lise veya dengi okul mezunu olacaktır.” şeklinde düzenlemeye yer verildiği ve İdare tarafından bu düzenlemenin mesleki ve teknik yeterlik kriteri olarak belirlendiği ancak idari şartnamedeki düzenlemeden ihaleye teklif verme aşamasında teknik personele ilişkin (eğitim durumlarını gösteren) belgelerin istekliler tarafından ibrazının istenip istenmediği hususunda bir belirsizlik olduğu anlaşılmıştır. Ancak idare bu hususa ilişkin şikayete cevabında; teknik personelin eğitim durumlarını gösteren belgelerin ihaleye teklif verme aşamasında ibraz edilmesi gerektiğini  beyan etmiştir. Personel çalıştırılmasına dayanan ihale konusu işte; asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel olarak öngörülmesi halinde ilgili kişini ihale konusu hizmetin uzmanı olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde çalışıyor olması şartlarının aranması gerekmektedir.

           

            Ancak; İdarece, asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmeyen ihale konusu işte, ihalenin hangi istekli üzerinde kalacağı belli olmayan bir aşamada, teknik personelin eğitim durumlarına ilişkin belgelerin ibrazının istenilmesi mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

 

            Bu itibarla; yukarıda zikredilen aykırılıkların düzeltici işlem tesisi ile giderilmesi mümkün olmadığından iptal kararı verilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.

 

                                                                                                         

 

 

 

                                                                                                      Namık DAĞALP

                                                                                                          Kurul Üyesi

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul