• Karar No: 2007/UH.Z-3496
  • Toplantı No: 2007/064
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 30.10.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/064
Gündem No :36
Karar Tarihi:30.10.2007
Karar No :2007/UH.Z-3496
Şikayetçi:
 İzemar Özel Sağlık Tes. San.Tic. A.Ş. - Barış Özel Radyolojik Hizm. ve Malz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,1358 Sokak No: 1 Alsancak / İZMİR
 İhaleyi yapan idare:
 İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği Gaziler Cad. No 468 35120 Yenişehir İZMİR
Başvuru tarih ve sayısı:
 26.09.2007 / 27377
Başvuruya konu ihale:
 2007/3 İhale Kayıt Numaralı “MR Hizmeti Satın Alınması” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

24.10.2007 tarih ve 08.17.66.G014/2007-63E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği’nce 23.08.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “MR Hizmeti Satın Alınması” ihalesine ilişkin olarak İzemar Özel Sağlık Tes. San. - Barış Özel Radyolojik Hizm. ve Malz. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 14.09.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.09.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  26.09.2007 tarih ve 27377 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.09.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

            1) Teknik şartnamede, sözleşme sürecinde verilen hizmetle ilgili olarak sorun yaşandığında yüklenicinin verilen hizmette aksama olmaması için  teknik şartnamede belirtilen özelliklere sahip MR merkezlerinde hastanenin istemiş olduğu ilgili tetkikleri aynı gün içinde sonuçlandırması gerektiğinin düzenlendiği, idare şartnamede alt yükleniciliğe izin verilmediği, üzerinde ihale bırakılan ve ikinci en avantajlı teklif sahiplerinin İzmir’de kendilerine ait çalışan görüntüleme merkezleri olmadığından, aksama yaşanmaması için mecburen alt yükleniciye işi yaptırmak zorunda oldukları, oysa kendilerinin ortak girişim olarak MR merkezlerinin bulunduğu,

 

            2) İhale üzerinde bırakılan firmanın ortaklarının doktor olmadığı ve tıp dışı hizmetlerle uğraştığının ticaret unvanından anlaşıldığı, şartnamede bu hizmetin sunumu sırasında hatalı çekimden ve çalışma saatlerinden dolayı meydana gelebilecek tüm tıbbi ve hukuki sorunlardan yüklenici firmanın sorumlu olduğunun belirtildiği, MR tetkikleriyle ilgili tüm tıbbi ve hukuki sorumluluğun kanun ve yönetmelikler gereği tıp doktorlarına ait olması nedeniyle bu meslekten olmayanlardan sorumluluk beklenemeyeceği, ortakları doktor olmayan bir firmanın Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümleri gereği bu hizmeti vermesinin mümkün olmadığı,

 

iddialarına yer verilmiştir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

 

            Görüntüleme Hizmet Alımı Teknik Şartnamesinin “Uygulanacak Kurallar” başlıklı bölümünde; “Sözleşme sürecinde verilen hizmetle ilgili (cihazın bozulması, sarf malzemesinin olmaması v.b.) sorun yaşandığında yüklenici verilen hizmette herhangi bir aksama yaşanmaması için teknik şartnamede belirtilen teknik özelliklere sahip MR merkezlerinde hastanenin istemiş olduğu ilgili tetkiklerin aynı gün içinde sonuçlandırılmasını sağlamalıdır” düzenlemesi yer almaktadır.

 

            İdari şartnamenin 18 inci maddesinde, ihale konusu işin tamamı veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağının belirtildiği ve sözleşme tasarısında da işin doküman hükümlerine uygun olarak yapılmaması halinde uygulanacak yaptırımların düzenlendiği tespit edilmiştir.

 

            Teknik şartname hükümleri, sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olup, işin gereği gibi ve aksamadan yürütülmesine yönelik hükümler içermektedir. Bu çerçevede, teklif verilmesi aşamasında hangi isteklilerin uygun laboratuarları olduğu veya olmadığı yönünde bir denetleme yapılması mümkün olmayıp, istekliler teklif vermekle doküman hükümlerini kabul ettiklerinden ve ayrıca ileride sözleşme imzalayacak olan yüklenici sözleşme hükümleri kapsamında yükümlülük altına girdiğinden yukarıda anılan teknik şartname düzenlemesine aykırı davranması halinde sözleşmede yer alan yaptırımlarla karşı karşıya kalacağı açıktır. Bu nedenle, şikayetçinin bu iddiası soyut nitelikte olup, yerinde bulunmamıştır.

 

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

 

Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin Sağlık kuruluşu açmaya ve işletmeye yetkili kişiler” başlıklı  9 uncu maddesinde; “6 ncı ve 7 nci maddelerde belirtilen sağlık kuruluşları; Kanuna göre mesleğini serbest olarak icra etmek yetkisine sahip serbest çalışan hekimler ile 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanun hükümlerine göre aynı hakkı haiz olan Devlet memuru veya diğer kamu görevlisi statüsünde bulunan hekimler ve ayrıca ortaklarının tamamı hekim veya uzman hekimlerin bulunduğu şirketler, 2908 sayılı Dernekler Kanunu çerçevesinde kurulan ve bu Kanunun 59 uncu maddesi çerçevesinde kamu yararına çalıştığına karar verilen ve tüzüğünde sağlık hizmeti sunumu ile ilgili düzenleme bulunan dernekler, 13/7/1967 tarihli ve 903 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine göre Bakanlar Kurulunca vergi muafiyeti tanınmış olan ve kuruluş senedinde sağlık hizmeti sunumu ile ilgili düzenleme bulunan vakıflar ve Kanunla kurulan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları tarafından açılabilir ve işletilebilirler.

Ancak, yukarıda belirtilen vakıflar, dernekler ve Kanunla kurulan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları yalnızca tıp merkezlerini ve kuruluş amaçlarında belirtilen tıp dalı ile ilgili özel dal merkezlerini açıp, işletebilirler.” düzenlemesi yer almaktadır. 

 

            Kurumca görüş sorulması üzerine Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından gönderilen 20.02.2006 tarih ve B.10.0.SGB.0.00.00.00/949/947 sayılı yazıda; Tıbbi cihaz hizmet alımlarında isteklilerde aranacak şartlar ve isteklilerin ihalede sunması gereken belgelerin ihale mevzuatı ve ilgili diğer mevzuat çerçevesinde ihaleye çıkan kurum tarafından belirlendiği, anılan hizmet alımları kapsamında sadece cihaz kurulması yoluyla hizmet alınıyorsa ayrıca ruhsatlandırma işlemine gerek bulunmadığı, bununla birlikte, cihaz ile beraber konu ile ilgili uzman da (Radyoloji, Mikrobiyoloji, Biyokimya Nükleer Tıp vb.) yüklenici firma tarafından karşılanıyor ve raporlama hizmeti de alınıyor ise, laboratuarların tabi olduğu  3153 Sayılı Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ve 992 Sayılı Seriri Taharriyat ve Tahlilat Yapılan ve Masli Teamüller Aranılan Umuma Mahsus Bakteriyoloji ve Kimya Laboratuvarları Kanunu kapsamında Bakanlıktan ruhsat alınması gerektiği, raporlama dahil hizmet alınacak ihalelerde , ihaleye iştirak edecek gerçek kişiler veya özel hukuk tüzelkişileri için hizmet sunucusunun veya sunucularının yürürlükteki düzenlemelere göre o hizmeti sunabilmek bakımından ehliyetli olmalarının zorunluluk arz etmesi nedeniyle hizmet ister dışarıdan ister kurum içinden alınsın hizmeti verecek şahısların uzman hekim olmaları, şayet yüklenici şirket ise ortaklarının tamamının hekim (tıp doktoru) olması gerektiği belirtilmiştir.

 

İdarece dokümanda, raporlama hizmetinin yüklenici tarafından verilip verilmeyeceği  hususunda açık bir düzenleme bulunmadığı, ihalenin konusunun teknik şartnamede, “Bu hizmet alımı; MR cihazı ile yapılan tetkik hizmetlerinin sonuç bazında satın alınmasıdır.” şeklinde tanımlandığı, tetkik ve hasta sayısının teknik şartname ekindeki tabloda yer aldığı, idari şartnamenin 7.3.2.2 maddesinde ise, firmanın tüm lisans işlemlerini yaparak hastaneden herhangi bir ücret talep etmeyeceği ve bununla ilgili taahhüt verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

 

Anılan görüş yazısı ile idarenin bu konudaki düzenlemeleri birlikte ele alındığında, bu ihalede, açıkça raporlamanın firma tarafından yapılacağı yönünde düzenleme bulunmadığı, dokümanın birçok yerinde  hizmet konusunun “MR tetkikleri” şeklinde ifade edildiği, ancak idari şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünün (i) bendinde; “Hasta raporları en geç 24 saat içerisinde çıkartılıp otomasyon programına girilmiş olacaktır” şeklinde düzenlemeye yer verildiği tespit edilmiş olup, firmanın lisans alma ve ortaklarının hekim olma zorunluluğu yönünden raporlama hizmetinin firma tarafından verilip verilmeyeceği ve verilecekse ortakların hekim olduğuna dair belge ya da taahhütname istenmesi gerektiği konusunda açık düzenlemeye ihtiyaç bulunduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede, firma tarafından lisans işlemlerinin yapılması gerektiği yönündeki düzenleme ile raporlama hizmeti konusunda dokümanda açık düzenleme yapılmamış olmasının tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını ve idarece objektif olarak değerlendirilmesini engelleyici sonuç doğurduğu anlaşılmış olup, üzerinde ihale kalan firmanın lisans işlemlerini yapması ve ortaklarının hekim olup olmaması (ya da gerçek kişinin uzman hekim olması) gerekliliği dokümanda yer alan raporlamaya ilişkin düzenlemelerden doğrudan etkileneceğinden bu ihalede objektif değerlendirme yapma imkanı bulunmamaktadır.

 

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

 

          İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin (ğ) bendine göre yapılan incelemede;

 

1- İdari şartnamenin 48.1 maddesinde; yürürlükteki fiyat farkı kararnamesine göre fiyat farkı verileceği, bütçe uygulama talimatı fiyatlarında oluşacak değişikliklerin yüzde olarak hesaplanarak yüklenicinin fiyatına aynen yansıtılacağı belirtilmiş olup, aşağıdaki formüle yer verildiği tespit edilmiştir.

 

F: Fiyat farkı değişim oranını (%)

A1: Cari yıldaki ilgili kalemin bütçe uygulama talimatı fiyatını,

B: Önceki yıldaki ilgili kalemin  bütçe uygulama talimatı fiyatını,

İfade eder.

 

F: Fiyat farkı

F= [(A1-B)/A1]x100  formülü ile hesaplanacaktır.”

 

Bu düzenlemenin hemen ardından ise  4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar’ın 7 nci maddesinde yer alan formüle yer verildiği tespit edilmiştir.

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Fiyat Farkı Verilebilmesi” başlıklı 8 inci maddesinde, “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumu’nun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

 

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmü yer almaktadır.

 

4734 sayılı Kanuna tabi idarelerin 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarının fiyat farkı hesabında uygulanacak esas ve usuller  24.12.2002 tarih ve 5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” ile düzenlenmiştir.

 

Anılan Esasların 7 nci maddesinde  fiyat farkı hesabında uygulanacak formül ve katsayılar yer almaktadır. Ancak, idarece yapılan düzenlemede, anılan kararname dışında bütçe uygulama talimatında yer alan fiyatlara ilişkin ayrı bir formüle de yer verilmesi, yürürlükteki kararnameye aykırılık teşkil etmekte olup, ayrıca isteklileri tereddüde sevkedebilecek niteliktedir.

 

2- İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı bölümünün (k) bedinde, hizmetin yapılacağı yerlerin İzmir Defterdarlığı Milli Emlak Dairesi Başkanlığı Konak Emlak Müdürlüğünden kiralanacağı ve bedelinin yüklenici tarafından ödeneceği düzenlemesi yer almaktadır.

 

            Bu düzenlemede, başka bir kurum tarafından ihale ile kiralanabilecek bir yerin kira bedelinin teklif bileşeni olarak belirlendiği, bu maliyetin önceden öngörülmesinin mümkün olmaması nedeniyle düzenlemenin isteklilerce tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını engelleyici nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

 

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 


   Oybirliği ile karar verildi.

  

 

Maddeye git

    Copyright©2022. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul