İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
  • Karar No: 2007/UH.Z-3793
  • Toplantı No: 2007/070
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 26.11.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/070
Gündem No :31
Karar Tarihi:26.11.2007
Karar No :2007/UH.Z-3793
Şikayetçi:
 Bekard Gıda Taşm. İnş. Temz. San. ve Tic. Ltd. Şti Turgut Özal Bulvarı Pik Dökümcüler San. Sitesi A1 Blok Nu:5 İkitelli/İSTANBUL
 İhaleyi yapan idare:
 İstanbul Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı Süleymaniye Cad. No:19/3 34452 Beyazıt/İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
 23.10.2007 / 30158
Başvuruya konu ihale:
 2007/73656 İhale Kayıt Numaralı “Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

22.11.2007 tarih ve 08.19.39.0041/2007-66E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            İstanbul Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 05.09.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bekard Gıda Taşm. İnş. Temz. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 09.10.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.10.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  23.10.2007 tarih ve 30158 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.10.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden; İncelenen ihalede şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin gerekçede mevzuata uyarlık bulunmamakla birlikte şikayete konu ihalenin şikayetçinin teklif verdiği kısmında, şikayetçinin teklif bedelinin en düşük teklif sıralamasında altıncı sırada yer aldığı, bu nedenle şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının ihale sonucuna etkili olmadığından bahisle,

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri ile ihale dosyası incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Şikayete konu ihalede, idarece daha önce verilen ancak Resmi Gazetede yayımlanmayan yasaklama kararı gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirmeye alınmadığı,

 

İdarenin işlemine gerekçe olarak gösterilen yasaklama kararının 4734 sayılı Kanunda öngörülen 45 günlük sürede yayımlanmadığı, idarenin yasaklama kararına esas teşkil eden işlemin firmalarınca idari yargıda dava konusu edildiği; davaya ilişkin olarak alınan mahkeme kararında yasaklama işleminin Resmi Gazetede yayımlanmamış olması nedeniyle hüküm davacı aleyhine sonuç doğurmayacağı açıkça belirtildiğinden idarece alınan yasaklama kararının zımnen yok sayıldığı,

 

İdarece alınan yasaklama kararının 45 gün içerisinde Resmi Gazetede yayımlanmaması halinde geçersiz kalacağı, aksi halde yayımlanma süresi uzatıldıkça yasaklanan firmanın ihaleye girmesinin de haksız olarak engelleneceği,

 

Bu durumda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu,

 

iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

İhale işlem dosyasında yer alan belgelerden, 4734 sayılı Kanunun 30 ve 36 ncı maddelerine göre ihale komisyonunca  ilk oturumda diğer isteklilerle birlikte şikayetçinin teklif zarfının da açılarak belge kontrol işlemlerinin gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

 

İhale komisyonunca tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde ihale komisyonunca düzenlenen tutanakta; İstanbul Üniversitesi Rektörlüğünün, ihaleyi yapan Sağlık Spor ve Kültür Daire Başkanlığını muhatap 12.09.2007 tarih ve 42640 sayılı yazısında, Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. Ltd. Şti.’nin daha önce üstlendiği Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hasta ve Nöbetçi Personel Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti işinde, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 25 inci maddesinin (a), (c) ve (d) bentleri ile 26 ncı maddesi uyarınca 2 (iki) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin, 20.03.2007 tarihli makam oluru alındığı, ancak Milli Eğitim Bakanlığınca 17.04.2007 tarihli Makam Onayı ile yasaklama kararının yayınlanmasının durdurulduğu, yasaklama kararının yayınlanmasının durdurulması nedeniyle karar yürürlüğe girmemiş olmakla birlikte, 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında yasaklamayı gerektiren fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hükmü ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanların ihale dışı bırakılması gerektiğine ilişkin hükümlerine yer verildiğinden bahisle, 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca anılan firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği belirtilmiştir.

 

Şikayetçinin yasaklanması sürecine ilişkin yukarıda özetlenen işlemler, şikayete konu ihaleye ilişkin  olmadığından inceleme konusu edilmesi mümkün değildir. Ancak, şikayete konu ihalede bu sürece dayalı olarak tesis edilen işlemlerin hukuki niteliğinin belirlenmesi için yasaklama işleminin ilgili mevzuatı karşısındaki hukuki durumunun tespiti zorunluluğu bulunduğundan bahse konu işlemlere ilişkin tespit ve değerlendirme bu çerçeveyle sınırlı tutulmuştur.

 

İncelenen ihalede, şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak; 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun 26 ncı maddesinde, aynı Kanunun 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlere ilişkin olarak “ ... Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.

 

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. …” hükmü yer almaktadır.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünde “Yasaklama Kararının Verilmesi Gereken Sürenin Başlangıcı” başlıklı XV.C maddesinde; “ 4734 sayılı Kanunun 58  ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerinde; yasaklama kararlarının ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği,  ihaleyi yapan idarelerin, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlü oldukları, yasaklama kararlarının, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilmesi gerektiği hükümleri yer almaktadır.

 

Söz konusu maddelerde geçen kırkbeş günlük sürenin başlangıcı olarak, yasaklamaya esas bilgi ve belgelerin yasaklama kararını verecek mercie ulaştığı tarihin değil, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın idarece tespit edildiği tarihin esas alınması gerekecektir.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

 

Anılan Tebliğde yer alan ve yukarıda aktarılan açıklamanın devamı olan “Yasaklamaya İlişkin Sürenin Hukuki Niteliği” başlıklı XV.D maddesinde ise, yasaklama işlemine ilişkin usul ve sürelerle ilgili olarak; 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında yer alan sürelerin “disipliner niteliği aşan ve yetki süresini belirleyen nitelikte” olduğu; buna göre, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışların tespit edildiği tarihi izleyen en geç 45 günlük süre içinde yasaklama kararı verilmesinin zorunlu olduğu, bu süre geçirildikten sonra yasaklama kararı verilmesinin mümkün olmadığı, idarelerin yasaklama kararı verilmesini gerektiren bir fiil veya davranışı tespit ettikleri tarihten itibaren en geç 45 gün içinde yetkili merci tarafından yasaklama kararı verilebilmesi için gerekli düzenleme ve işlemleri yaparak yasaklama kararı almaları gerektiği, yasaklama işlemlerinin 45 günlük sürede tamamlanamaması ve yürürlüğe girmemesi halinde ilgili ve görevli kamu görevlileri hakkında disiplin ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanabileceği yönünde açıklama yapılmıştır.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinde yapılan açıklamalar çerçevesinde; 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinde öngörülen sürede yasaklama kararı alınamaması halinde, bu süre aşıldıktan sonra yasaklama kararı alınması mümkün olmadığından, anılan Kanunun aynı maddesinin üçüncü fıkrasındaki ihaleyi yapan idarece yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışları tespit edilenlerin, yasaklama kararı yayınlanıncaya kadar aynı idarenin ihalelerine teklif veremeyeceğine ilişkin hükmün uygulama süresinin de, yasaklama kararı alınması için öngörülen 45 günlük süre ile sınırlı tutulması gerektiği, süresi içerisinde yasaklama kararı alınması halinde ise anılan hükmün karar Resmi Gazetede yayınlanıncaya kadar uygulanabileceği sonucuna varılmıştır.

 

Bu bağlamda, şikayete konu ihaleyi yapan idarece, şikayetçinin yasaklanması için başlatılan süreçte 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinde yasaklama kararının alınması için öngörülen sürenin aşıldığı dikkate alındığında, şikayetçinin ihalelere teklif vermesini engelleyecek şekilde hukuki sonuç doğuracak bir yasaklama kararından bahsedilmesi mümkün değildir.

 

Bununla birlikte, şikayete konu ihalenin yapıldığı tarih itibariyle yasaklama kararının alınmasına ilişkin 4735 sayılı Kanunda öngörülen süreler aşıldığından, şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin üçüncü fıkrasındaki “… yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.” hükmünün gerekçe gösterilemeyeceği açıktır.

 

Diğer yandan, 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının anılan hükmü dışında, daha önce gerçekleştirilen bir sözleşmenin uygulanması sürecinde ortaya çıkan bir fiil veya eylemden dolayı bir isteklinin aynı idarenin ihalesine teklif vermesine 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde yer alan “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilenler”in ihale dışı bırakılacakları hükmü ile engel olunmuştur.

 

Şikayete konu ihalede şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme dayanak olarak 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına atıfta bulunulmuş olmakla birlikte atıf yapılan madde metnine “…ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.” şeklinde yer verildiği belirlenmiştir. Dolayısıyla idarece şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin anılan Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (i) bendi ile ilişkilendirildiği ve (f) bendine dayalı olarak işlem tesis edilmediği anlaşılmıştır.

 

Bu nedenle, şikayetçinin 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi uyarınca yasaklama işlemine konu edilen fiil veya eyleminin, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi kapsamında olup olmadığına yönelik inceleme ve değerlendirme yapılması mümkün değildir.

 

Bu itibarla, 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinde öngörülen süre aşılmış olmasına rağmen yasaklama kararı alınmadığı halde, bahse konu yasaklama sürecinden dolayı anılan Kanun maddesindeki “İhaleyi yapan idarece haklarında yasaklama kararı verilenlerin yasaklama kararı yayınlanıncaya kadar ihaleyi yapan idarenin ihalelerine teklif veremeyeceği” hükmü gerekçe gösterilerek şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikteki işlemler olduğu tespit edildiğinden, şikayetçinin teklifinin 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakılması işleminin iptali ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

Başvuru konusu ihalede, ihale mevzuatına herhangi bir aykırılık bulunmadığı yönündeki  düşüncemle çoğunluk kararına katılmıyorum.

 

 

 

                                                                                                               Adem KAMALI

                                                                                                                   Kurul Üyesi 

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul