İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
En son güncellemeler 22 Mayıs 2020 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Karar No: 2007/UH.Z-3889
  • Toplantı No: 2007/073
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 03.12.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/073
Gündem No :36
Karar Tarihi:03.12.2007
Karar No :2007/UH.Z-3889
Şikayetçi:
 Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şti. Alleben Mahallesi Şair Baki Sokak No: 16 K 1 D 2 GAZİANTEP
 İhaleyi yapan idare:
 Gaziantep Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Üniversite Bulvarı 27310 Şehitkamil/ GAZİANTEP
Başvuru tarih ve sayısı:
 01.11.2007 / 31144
Başvuruya konu ihale:
 2007/129084 İhale Kayıt Numaralı “Biyomedikal Hizmetler ve İletişim Ekipmanları Kullanım ve Bakımına Yönelik Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

28.11.2007 tarih ve 08.1978.0148/2007-55E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Gaziantep Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi’nce 15.10.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan Biyomedikal Hizmetler ve İletişim Ekipmanları Kullanım ve Bakımına Yönelik Hizmet Alımı ihalesine ilişkin olarak Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şti.,’nin 05.10.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.10.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  01.11.2007 tarih ve 31144 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.10.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

           

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

            1) İdari Şartnamenin 46 ncı maddesinde; “İhale konusu hizmete ilişkin ödeme Gaziantep Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlığınca yapılacaktır. (Ancak yüklenici firma çalıştıracağı personellerin maaşlarını her ayın 1 ila 7 si arasında ödeyecektir. İdaremiz firmanın düzenleyeceği fatura muhasebe kayıtlarına alındıktan sonra 60 gün içerisinde firmaya ödeme yapacaktır.’’ düzenlemesi yapıldığını, bu düzenlemenin Kanunun 5 inci maddesine, Tip İdari Şartnamenin 46 ncı maddesine, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 22 nci maddesine aykırı bulunduğu, 

           

            2) İdari Şartnamenin 52 nci maddesinde; “ İşçi maaşlarının ayın 1 i ile 7 si arasında ödenmediği takdirde gecikmeye sebebiyet veren her gün için %4 oranında ceza kesileceği, gecikmenin devam ettiği 3 üncü gün, 20 gün süreli ihtara rağmen durum aynı şekilde devam ederse herhangi bir ikaza gerek kalmaksızın idarece sözleşmenin tek taraflı olarak fesih edileceği ve kesin teminatın irad kayıt edileceği’’ düzenlemesinin Kamu İhale Kanununa, hukuka, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 4 üncü maddesine, Sağlık Bakanlığının 4608 sayılı genelgesine aykırı olduğu,

 

            İhale dokümanındaki aksaklıklara ilişkin olarak ihale tarihinden önce idareye başvuruda bulundukları halde başvuruya ilişkin bir cevap alamamaları üzerine ihaleye teklif sundukları, 

 

            İddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

1)      Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

 

            İdari Şartnamenin 46.1 inci maddesinde “İhale konusu hizmete ilişkin ödeme Gaziantep Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlığınca yapılacaktır. (Ancak yüklenici firma çalıştıracağı personellerin maaşlarını her ayın 1 ila 7 si arasında ödeyecektir. İdaremiz firmanın düzenleyeceği fatura muhasebe kayıtlarına alındıktan sonra 60 gün içerisinde firmaya ödeme yapacaktır.’’ düzenlemesinin yapıldığı görülmüştür. 

           

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinde hak edişlerin nasıl düzenleneceği ve ödeneceği ayrıntılı şekilde belirlenmiş, aynı Şartnamenin 38 inci maddesinde ise; “…Kontrol teşkilatı  işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

Yüklenicinin hak edişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.’’ hükmüne yer verilmiştir.

İşin özelliğine göre İdari Şartnamede yer almayan ve düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda idarelerce ihale konusu hizmet alımının gereklerini dikkate alarak, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar, ilgili mevzuatın emredici hükümleri ve Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer düzenleyici işlemlere aykırı olmamak koşuluyla düzenleme yapılabilmesine imkan tanınmış bulunmaktadır. Oysa açıkça düzenleme bulunan bir alana ilişkin olarak ve açık olmayan, tereddüde yol açabilecek bir düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.

İdari Şartnamenin 46.1 inci maddesindeki düzenlemede, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 ve 42 nci maddelerine uyarlık bulunmamıştır.

2)      Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

 

            İdari Şartnamenin 52 nci maddesinde işçi maaşlarının ayın 1 i ile 7 si arasında ödenmediği takdirde gecikmeye sebebiyet veren her gün için % 4 oranında ceza kesileceği, gecikmenin devam ettiği 3 üncü gün, 20 gün süreli ihtarname çekileceği buna rağmen durum aynı şekilde devam ederse herhangi bir ikaza gerek kalmaksızın idarece sözleşmenin tek taraflı olarak fesih edileceği ve kesin teminatın irad kayıt edileceği düzenlemesinin yapıldığı tespit edilmiştir.

 

            Düzenlemede bahsi geçen “her gün için % 4 oranında ceza’’ uygulamasının nasıl uygulanacağı hususunda tereddüt olduğu, zira hangi miktarın % 4 ü üzerinden ceza kesileceği hususunun muğlak olduğu belirlenmiştir.

            4857 sayılı İş Kanunu´nun 34 üncü maddesinde; "Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz" denilerek işçiyi koruyucu hükümler getirilmiştir. Bunun dışında, ihaleyi yapan idarenin işçi ile işveren (yüklenici) arasındaki iş akdinde ücretin ödenmesi hususunun nasıl düzenlendiğini göz önüne almaksızın sözleşme serbestisine müdahale niteliğinde ve ihale konusu işin yürütümüne ilişkin olmayan bir konuda kanundan almadığı bir yetkiyi kullanarak düzenleme yapmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

             Diğer taraftan işçi ücretlerinin gününde ödenmemesinden dolayı idare lehine değil,  işçi lehine bir hak doğmalıdır. Buna rağmen idare hak edişleri ödeme konusunda bir yükümlülük altına girmezken bu ödemenin zamanında yapılmamasından dolayı kendisine bir hak doğuracak şekilde yüklenicinin hak edişinden cezai kesinti yapması, kamu ihaleleri sonucunda imzalanacak sözleşmelerin usul ve esaslarını belirleyen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu´nun 4 üncü maddesinde yer alan; " bu kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yetkilere sahiptir..." hükmüne de aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemlerle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptali gerekmektedir.

       

            Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

İncelemeye konu ihalede geçerli bir teklifin bulunduğu ve bu teklifinde yaklaşık maliyet ile aynı olduğu dikkate alındığında, anılan ihalede gerekli rekabet koşullarının oluşmadığı, bu nedenle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği görüşüyle, iptal kararına katılıyorum.

 

 

 

Adem KAMALI                                         

                                                                                                   Kurul Üyesi 

 

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul