• Karar No: 2007/UH.Z-396
  • Toplantı No: 2007/005
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 05.02.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Uyarı:
Bu karardaki yazım hatası,05.02.2007 tarih ve 2007/UH.Z-396 sayılı kurul kararı ile düzeltilerek, düzeltilmiş hali 10.12.2007 tarih, 2007/UH.Z-3960 olmuştur.
Toplantı No :2007/005
Gündem No :57
Karar Tarihi:05.02.2007
Karar No :2007/UH.Z-396
Şikayetçi:
 Asya İlaç Dez. Tem. Gıda İnş. Turz. San. Tic. Ltd., Vedat Dalokay Cad. Nu 62/10 GOP/ ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Gaziantep Üniversitesi Sağlık Kültür Spor Daire Başkanlığı, Üniversite Bulvarı Şahinbey/GAZİANTEP
Başvuru tarih ve sayısı:
 28.12.2006 / 42177
Başvuruya konu ihale:
 2006/157380 İhale Kayıt Numaralı “Öğrenci Öğle Yemeği Satın Alınması Hizmete Sunulması ve Sonrası Temizliği” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

25.01.2007 tarih ve 08.18.78.0102/2006-77E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Gaziantep Üniversitesi Sağlık Kültür Spor Daire Başkanlığı’nca 13.12.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Öğrenci Öğle Yemeği Satın Alınması Hizmete Sunulması ve Sonrası Temizliği” ihalesine ilişkin olarak Asya İlaç Dez. Tem. Gıda İnş. Turz. San. Tic. Ltd.’nin 08.12.2006 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.12.2006 tarihli yazısı ile reddi  üzerine, başvuru sahibinin  28.12.2006 tarih ve 42177 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2006 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

1-İdari şartnamenin 7.3.4.4 üncü maddesinde Ticaret ve Sanayi Odalarından alınmış günlük 3500 kişilik yemek kapasitesini gösterir Odalar ve Borsalar Birliği onaylı kapasite raporunun aslı veya noter onaylı sureti istendiği, ancak ihale konusu işte günlük yemek sayısının 1500 kişilik olduğu, buna karşılık 3500 kişilik kapasite raporu istenmesinin ihaleye katılımı ve rekabeti sınırladığı, tüm istekliler için fırsat eşitliği sağlamadığı,

 

2-İdari şartnamenin 7.3.3.a maddesinin 1 inci bendinde Gaziantep il sınırları dahilinde en az 3500 kapasiteli bir yemek fabrikası ile yapılmış sözleşmenin aslı veya noter onaylı sureti veya 3500 kapasiteli bir yemek fabrikasına sahip olduğuna dair kapasite raporunun aslı veya noter onaylı sureti istendiği, yine aynı maddenin 2, 3 ve 4 üncü bendleri ile idari şartnamenin 2 nci maddesinin (d) bendinde kilitse en az 300, Nizip’te en az 200 ve Oğuzeli’nde en az 80 kişilik yemek kapasitesine sahip mutfak istendiği, şartnamedeki bu düzenlemenin  ihaleye katılımı ve rekabeti sınırladığı,

 

3-İdari şartnamenin 7.3.3.b bendinde yemek taşımaya mahsus en az 3 adet motorlu aracın trafik ruhsatlarının noter onaylı suretleri veya kira sözleşmelerinin noter onaylı suretlerinin istendiği, bu tür belgelerin ancak sözleşme aşamasında istenebilecek belgelerden olduğu, aykırı hükümleri içeren bir şartname ile yapılan ihalenin iptal edilmesi ve düzeltilmiş şartname ile yeniden ihale yapılmasının uygun olacağı,

 

iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

Gaziantep Üniversitesi Sağlık Kültür Spor Daire Başkanlığı tarafından Öğrenci Öğle Yemeği Satın Alınması Hizmete Sunulması ve Sonrası Temizliği işinin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, 12 isteklinin ihale dokümanını satın aldığı, 13.12.2006 tarihinde yapılan ihaleye 6 isteklinin katıldığı, 13.12.2006 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Avira (Tam Sofra) Gıda İnş. Araç Kiralama Taahhüt A.Ş. üzerinde bırakıldığı,

 

Harput İaşe İnş. Tur. Gıda. San.Tic. Ltd. Şti.’nin teklif zarfı imzasız olduğu gerekçesiyle zarf açılmadan değerlendirme dışı bırakıldığı,

 

Uludağ Hiz. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine ilişkin taahhütnamesin, ISO 22000 Belgesinin olmadığı ve bünyesinde anahtar teknik personel olarak diyetisyen bulundurmadığı, Altay Tur. Yemekçilik San. Tic. Ltd. Şti.’nin 2. Sınıf Gayri Sıhhi Müessese İzin Belgesinin, 3 adet motorlu nakil vasıtasına ilişkin trafik ruhsatlarının ve bünyesinde anahtar teknik personel olarak diyetisyen bulundurduğuna ilişkin belgelerinin bulunmadığı, Mendika Gıda ve Yemek Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ise ISO 22000 Belgesinin ve 3 adet motorlu nakil vasıtasına ilişkin trafik ruhsatlarının olmadığı gerekçesiyle ihale dışı bırakıldığı,

 

Şikayetçinin 07.12.2006 tarihinde doküman satın aldığı, ihaleye teklif vermediği, 08.12.2006 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 18.12.2006 tarihli işlemi ile şikayeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 25.12.2006 tarihinde şikayetçiye bildirildiği anlaşılmıştır.

 

1-Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

 

Başvuru sahibi günlük üretilecek yemek sayısından fazla kapasite raporu istendiğini ileri sürmektedir.

İhale ilanının “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.4 üncü maddesi ile idari şartnamenin 7.3.4 üncü maddesinde; “İhale tarihi itibariyle geçerlilik süresini doldurmamış Ticaret ve Sanayi odalarından alınmış günlük 3500 kişilik yemek kapasitesini gösterir odalar ve borsalar birliği onaylı kapasite raporu aslı veya noter onaylı sureti” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdare, bu düzenleme ile başvuru sahibinin de dilekçesinde belirttiği üzere; günlük en az 3500 kişilik yemek kapasitesini gösterir kapasite raporu istemiş bulunmaktadır.

İdari şartnamenin “ihale konusu işin fiziki miktarı ve türü” başlıklı 2.c maddesinde “550.000 adet,” “İşe başlama ve İş Bitirme Tarihi” başlıklı 49 uncu maddesinde “işin 13.02.2007 tarihinde başlayarak 12.02.2008 tarihinde sona ereceği, işin süresinin 365 takvim günü olduğu” belirtilmiştir.

 

Bu düzenlemelerin dışında günlük, haftalık aylık yemek üretimine ilişkin bir bilgi ihale dokümanı içerisinde yer almamaktadır. Başvuru sahibi 550.000 adet/yıllık alım tutarının 365 güne bölünmesi sonucu ortaya çıkan 1500 adet günlük üretimden söz etmektedir. Ancak idarece ihale dokümanında bu konuda bir düzenleme yapılmadığı için günlük üretim adedi hakkında bir belirleme yapmak mümkün olmamaktadır. İdarece şikayet incelemesine ilişkin kararda; “akademik takvime göre eğitimin olduğu dönemde çok yemek alınması, eğitimin olmadığı dönemde ise az yemek satın alınmasının söz konusu olduğu, dolayısıyla kapasitenin en yüksek günden 3500 adet olmasının normal olduğu” belirtilmiştir. Fakat idarece akademik takvime ilişkin ihale dokümanı ekine bir belge konulmadığı gibi, günlük yemek yiyecek öğrenci sayısına ilişkin bir bilgi de yer almamaktadır.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 35 inci maddesinde; “İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez hükmü bulunmaktadır.

 

İhale dokümanında günlük yemek adedine ilişkin bilgi bulunmadığı, yıllık 550.000 adet gibi toplam bir üretim adedi belirtildiği dikkate alındığında bu şekilde yapılan düzenlemeler sonucunda istenilen kapasite raporunun mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

 

2-Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

 

Başvuru sahibi mutfak sahibi olmak yada sözleşme yapmış olmak olarak belirlenen yeterlik kriterinin rekabeti engellediğinin belirtmektedir.

 

İhale ilanının “Makine, tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.3 üncü maddesi ile idari şartnamenin 7.3.3 üncü maddesinde;

 

1-“Gaziantep Üniversitesi merkezi öğrenci yemekhanesi(Gaziantep) Tadilat ve onarım herhangi bir arıza ve/veya olağanüstü durumlarda (Elektrik ve Su kesintileri hariç) yemek hizmetinin devamını sağlamak üzere Gaziantep İl sınırları dahilinde en az günlük 3500  kapasiteli bir yemek fabrikası ile yapılmış sözleşmenin aslı veya noter onaylı sureti veya Gaziantep il sınırları dahilinde en az günlük 3500 kişilik yemek kapasiteli bir yemek fabrikasına sahip olduğuna dair kapasite raporunun aslı veya noter onaylı sureti,

2-Kilis Fen Edebiyat Fakültesi, Sağlık Yüksekokulu, Kilis Meslek Yüksekokulu ve Kilis Muallim Rıfat Eğitim Fakültesi Kilis’te günlük en az 300 kişilik yemek kapasitesine ait mutfak,

3-Nizip Meslek Yüksekokulu Nizip’te günlük en az 200 kişilik yemek kapasitesine sahip mutfak,

4-Oğuzeli Meslek Yüksekokulu Gaziantep’in Oğuzeli ilçesinde günlük en az 80 kişilik yemek kapasitesine sahip mutfak,

İsteklinin kendi malı olan makine tesis ve ekipman; Fatura yada demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir yada serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Ancak aranan ekipman isteklinin kendi malı olmaması durumunda taahhüt edilerek temin edilecek ise noter onaylı taahhütnameler teklif ekinde idareye sunulacaktır. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise noter onaylı taahhütnamenin sunulması gerekmektedir. Geçici ithalle getirilmiş veya 10.06.1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu hükümlerine göre edinilmiş ekipmanda, kira sözleşmesi eklemek ve ihalenin ilk ilan tarihine kadar ki kiraların ödendiğini belgelemek şartı ile isteklinin kendi malı sayılır” düzenlemesi yer almaktadır.

 

İlan ve idari şartnamede yapılan bu düzenlemenin, mutfak sahibi olmayı mı gerektirdiği yoksa yemek üretim tesisinin taahhüt edilerek karşılanmasının yeterli olduğunu mu içerdiği hususunun tam olarak açık olmadığı gibi, ihaleye katılım öncesinde Gaziantep İl sınırları dahilinde günlük en az 3500  yemek üretim kapasiteli bir yemek fabrikası ile sözleşme yapılmasının veya günlük en az 3500 kişilik yemek kapasiteli bir yemek fabrikasına sahip olunmasının şart koşulmasının ihaleye katılımı sınırlayıcı olduğu değerlendirilmektedir.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgelerbaşlıklı 44 üncü maddesinde; “İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir. Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak isteklinin kendi malı olan  makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması gerekir” hükümleri bulunmaktadır. Buna göre ihale konusu işin gerçekleştirileceği tesisin isteklinin kendi malı olması şartının aranmaması esas olup, kullanılacağı taahhüt edilecek olan tesise ilişkin olarak istekli tarafından taahhütname verilmesi yeterli görülmektedir. İdari şartname düzenlemesi ise tesisin kendi malı olmasını veya bu konunun sözleşmeye bağlanmasını öngörmektedir.

 

3-Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

 

İhale ilanının 4.3.3 üncü maddesi ile idari şartnamenin 7.3.3/b maddesinde; “Yemek taşımaya mahsus en az 3 (Üç) adet motorlu nakil aracının Trafik ruhsatlarının noter onaylı suretleri,eğer araç kiralama yolu ile temin edilmiş ise kira sözleşmelerinin noter onaylı suretleri” düzenlemesi bulunmaktadır.

 

İdare bu madde ile 3 aracın tamamının isteklinin malı olması gerektiğini belirtmektedir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler” başlıklı 44 üncü maddesinde; “İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir. Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak isteklinin kendi malı olan  makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması gerekir” hükümleri bulunmaktadır. Buna göre ihale konusu işin gerçekleştirilmesi için kullanılacak olan 3 aracın isteklinin kendi malı olması şartının aranması veya kira sözleşmesinin istenilmesi mevzuata uygun değildir.

 

            Açıklanan nedenlerle;

 

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

İncelenen ihaleyle ilgili olarak;

İhale tarihinin 13.12.2006 olarak belirlendiği, ilanın 02.11.2006 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı, başvuru konusu yapılan hususların tamamının ilanla duyurulduğu, başvuru sahibinin ihale dokümanını 07.12.2006 tarihinde satın aldığı ve idareye 08.12.2006 günü şikayet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.

Konuya ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanunun “İdare Tarafından İnceleme” başlıklı 55 inci maddesinde;

“İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikâyette bulunulur.

Bu şikâyetler;

a) Sözleşme imzalanmamışsa,

b) Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikâyete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmışsa,

İdarece dikkate alınır.” Hükmü yer almaktadır.

Kanunun yukarıya alınan 55 inci maddesinin birinci fıkrasında, idarenin kendisine yapılacak şikayet başvurularında aramak zorunda olduğu kabul koşulları belirtilmiş, bu koşullardan birisi olarak şikâyete yol açan durumların farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmış olması hususu zikredilmiştir.

Kanunda “idarece dikkate alınır” ifadesiyle ve koşulların oluşmadığı durumlar için ifadenin mefhumu muhalifinden “idarece dikkate alınmaz” içeriğiyle emredici bir düzenlemenin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Öte yandan İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin “Başvuru Süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“İdareye şikayet süresi; ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihten itibaren 15 gündür.

Kanunda ve bu Yönetmelikte özel süre öngörülmeyen hallerde Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu süresi 15 gündür. Bu süre, idareye yapılan şikayet hakkında verilen kararın bildiriminden veya 30 gün içinde idarece karar verilmemesi halinde şikayet tarihinden sonraki 30 günlük sürenin bitiminden itibaren başlar.”

“Sürelerle İlgili Genel Esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde;

“Süreler; tebliğ, ilan, bildirim veya şikayete yol açan durumların farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlar.”

Denilmek suretiyle de Kanundaki düzenlemelere paralel hükümler yanında, on beş günlük sürenin başlangıcı olarak; “tebliğ, ilan, bildirim veya şikayete yol açan durumların farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarih” şeklinde bir belirleme yapılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, ilanda yer alan bir düzenlemeye karşı ilanın yayımlandığı tarihi izleyen günden itibaren on beş günlük yasal süre içerisinde idareye başvuruda bulunmayan başvuru sahibinin, bu süre aşıldıktan sonra yaptığı şikayete idarenin verdiği cevap üzerine Kuruma yaptığı başvurunun usulüne uygun bir başvuru olarak değerlendirilmemesi ve süre yönünden reddedilerek, iddiaların incelenmesi kapsamında tespit edilen mevzuata aykırılığın idareye bildirilmesi gerektiği görüşüyle, çoğunluğun ihalenin iptali yönünde oluşan kararına katılmıyoruz.

 

                         

Yaşar GÖK                                         H. Hüseyin GÜRHAN                    

Kurul Üyesi                                                 Kurul Üyesi      

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul