İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
En son güncellemeler 22 Mayıs 2020 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Karar No: 2007/UH.Z-3989
  • Toplantı No: 2007/075
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 10.12.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/075
Gündem No :62
Karar Tarihi:10.12.2007
Karar No :2007/UH.Z-3989
Şikayetçi:
 Dilara Tem.Hizm. Gıda ve İnş. Tic.Ltd.Şti, Ataç 1 Sokak No:20/6 Kızılay/ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Uşak Belediye Başkanlığı İslice Mahallesi İsmet Paşa Cad. No:3 UŞAK
Başvuru tarih ve sayısı:
 02.11.2007 / 31446
Başvuruya konu ihale:
 2007/112871 İKN|li “23 Aylık Kent İçi Çöp Toplama Nakli ve Belediye Hizmet Binalarının İç ve Dış Temizliği, Cadde, Sokak, Bulvar, Pazar Yerleri ve Benzeri Yerlerin Temizlenmesi Hizmet Alımı İşi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

05.12.2007 tarih ve 08.19.90.0041/2007-69E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Uşak Belediye Başkanlığınca 24.09.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “23 Aylık Kent İçi Çöp Toplama Nakli ve Belediye Hizmet Binalarının İç ve Dış Temizliği, Cadde, Sokak, Bulvar, Pazar Yerleri ve Benzeri Yerlerin Temizlenmesi Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Dilara Tem. Hizm. Gıda ve İnş. Tic. Ltd. Şti’nin 27.09.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun reddine ilişkin idarenin 15.10.2007 tarihli yazısının 18.10.2007 tarihinde tebliği  üzerine, başvuru sahibinin  02.11.2007 tarih ve 31446 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.11.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

            1) İhale ilanının 4.1.2.3 üncü maddesinde Tıbbi Atık Taşıma için “Tıbbi Atık Lisansı”na sahip olunması gerektiğinin belirtilmesine rağmen idari şartnamenin başta 7 nci maddesi olmak üzere ihale dokümanında “Tıbbi Atık Lisansı” bulunmasının yeterlik kriteri olarak belirlendiği yönünde herhangi bir düzenleme yapılmadığı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesindeki  alınan ihale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemeyeceği hükmüne aykırı olduğu ve Kanunun 26 ncı maddesi uyarınca ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

 

            Diğer yandan, 22.07.2007 tarih ve 25883 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliği hükümlerine göre  tıbbi atık taşıyan firma için verilen yetki belgesinde araca ilişkin bilgilere de yer verildiği, firma adına yetki belgesi alınabilmesi için gerekli teknik donanıma sahip tıbbi atık taşıma araçlarının firmanın tasarrufu altında bulunmasının zorunlu olduğu dikkate alındığında ihaleye katılım aşamasında araçlara ilişkin tıbbi atık taşıma yetki belgesi istenilmesinin katılımı daraltıcı nitelikte olduğu,

 

            2) Teknik şartnamenin bir çok maddesinde teklif fiyata dahil edilmesi gereken gider kalemlerine yer verildiği, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII.G.15 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

 

            3) 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde idarenin hangi hallerde sözleşmeyi fesih edebileceği hüküm altına alınmasına rağmen, idari şartnamenin 52 nci maddesinde  sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere yer verildiği, bu düzenlemenin 4735 sayılı Kanuna aykırı olduğu,

 

            4) Teknik şartnamenin 12 nci maddesinde idare tarafından değiştirilmesi istenilen işçi ve şoförlerin aynı gün değiştirilmesi yönünde düzenleme yapıldığı, bahse konu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunun 2 nci maddesine aykırı olduğu,

 

            5) İhale konusu işin, birincisi çöp toplama ve süpürme ikincisinin ise belediye binasının temizlik hizmeti olduğu; Kamu İhale Genel Tebliğine göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işi sayılan çöp toplama ve nakli işinde %3 sözleşme ve genel giderler için bedel öngörülmezken personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler kapsamında yer alan temizlik hizmetinde bu giderin öngörülmesi gerektiği,

 

Şikayete konu ihalede iki farklı başlıkta yer alması gereken hizmetin bir arada ihale edilmesi nedeniyle tekliflerin hazırlanmasında ve değerlendirilmesinde tereddüde neden olunduğu,

 

iddialarına yer verilmiştir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

 

İncelenen ihaleye ilişkin 10.08.2007 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayınlanan ihale ilanının 4.1.2.3. maddesinde “İhale konusu işin yapılmasına ilişkin olarak ilgili mevzuatı gereği alınması zorunlu olan belge:Tıbbi Atık Taşıma Aracı için araç ve araç sahibine ilişkin (Gerçek kişi olması halinde araca,Tüzel kişi olması halinde araç ve araç sahibi firmaya) 2872 sayılı Çevre Kanunun Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliği gereği "Tıbbi Atık Lisansı"na sahip olması gerekir.” şeklinde düzenleme yapılarak anılan lisanın teklifle birlikte sunulmasının zorunlu kılındığı halde, idari şartnamede bahse konu belgenin teklifler birlikte sunulması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılmadığı, ancak teknik şartnamenin 10 ve 11 inci maddesinde tıbbi atık taşıma araçlarının teknik özellikleri ile bu araçlara lisans alınmasına ilişkin düzenlemelere yer verildiği ve bu düzenlemelerin sözleşmenin yürütülmesi sürecine ilişkin olduğu tespit edilmiştir.

 

a) Şikayetçinin birinci iddiasının, ihale ilanında yer verilen düzenlemeye ihale dokümanında yer verilmediği kısmına ilişkin olarak;

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 24 üncü maddesinde İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemeyeceği, aynı Kanunun 26 ncı maddesinde ise Kanunun 24 üncü maddesindeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersiz olduğu ve bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale yapılamayacağı hükme bağlanmıştır.

 

Ayrıca, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinde ihale ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerektiği, ihale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemeyeceği düzenlenmiştir.

 

İhale ilanında teklifle birlikte sunulması zorunlu kılınan bir belgenin idari şartnamede teklifle birlikte sunulması zorunluluğunu ortadan kaldıracak şekilde veya ihaleye katılım için yeterlik kriteri olarak öngörülen bir hususun yeterlik kriteri niteliğinden çıkarılması sonucunu doğuracak şekilde ihale ilanı ile ihale dokümanında birbirinden farklı düzenlenme yapılması nedeniyle ihalenin iptali gerekmektedir.

  

b) Şikayetçinin birinci iddiasının "Tıbbi Atık Lisansı" istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu kısmına ilişkin olarak;

 

22.07.2005 tarih ve 25883 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinin “Tıbbi atık taşıma araçlarına lisans alınması” başlıklı 29 uncu maddesinde;“Tıbbi atık taşıma araçları için tıbbi atık taşıma lisansı alınması zorunludur. Bu amaçla EK-4’de belirtilen esaslara göre ilgili valiliğe başvuruda bulunulur. Lisans, başvuruda bulunan aracın/araçların ait olduğu kurum/kuruluşa ve gerekli teknik donanıma haiz araca/araçlara verilir. Bu lisans devredilemez. Lisans üç yıl süre ile geçerlidir ve bu sürenin sonunda yenilenmesi gerekir. Lisans alan, ancak belirlenen standartlara uymayan firmaların lisansları valilikçe iptal edilir.” hükümlerine yer verilmiştir.

 

Yukarıda anılan yönetmelik hükümleri gereğince, tıbbi atık taşınmasında kullanılan araçların ve bağlı olduğu kurum/kuruluşun anılan yetki belgesine sahip olması zorunludur.

 

Hizmet İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinin dördüncü fıkrasında;“Ayrıca ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu olan sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin isteklilerce sunulmasına ilişkin hükümlere ilan ve ilgisine göre ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri sunması zorunludur. Konsorsiyumlarda ise işin uzmanlık gerektiren kısmına teklif veren ortağın o kısma ilişkin belgeleri sunması gerekir.” hükmüne yer verilmiştir.

 

İhale konusu hizmetin sadece tıbbi atıkların toplanması ve taşınmasından ibaret olmadığı ve tıbbi atık taşınmasının ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmadığından, şikayete konu ihalede ihaleye katılabilmek için gereken belgeler kapsamında "Tıbbi Atık Lisansı” istenilmesinin anılan Yönetmeliğinin 41 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesinin uygun olmayacağı, dolayısıyla teklifle birlikte sunulması zorunlu belgeler arasında sayılmasına gerek bulunmamaktadır.

 

Diğer yandan, tıbbi atık lisansının, hem tıbbi atık taşınacak araç hem de taşıma yapacak kurum/kuruluş için alınmasının zorunlu olduğu dikkate alındığında, tekliflerin sunulması aşamasında lisans istenilmesinin aynı zamanda isteklinin tıbbi atık taşıma aracına sahip olması zorunluluğunu doğuracağı açıktır.

 

İhale konusu hizmetin esas konusunun tıbbi atıkların toplanması ve taşınmasından ibaret olmadığı ihalelerde, katılım ve rekabetin sağlanmasını teminen, ihalenin yapıldığı tarih itibarıyla tıbbi atık taşıma aracına sahip olmayan isteklilerin, hizmetin gerçekleştirilmesi sürecinde ihtiyaç duyulan makine-ekipman kapsamında yer verilen tıbbi atık toplama aracı için Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesi uyarınca noter onaylı taahhütname istenilmesinin yeterli olacağı açıktır.

 

Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII.M.4 üncü maddesinde İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı (temizlik  ve yemek hizmet alımı gibi) ihalelerde "Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesi” ne ilişkin açıklamalardaki gerekçeler paralelinde ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmayan ancak ihale konusu hizmet kapsamında yer alan tıbbi atık toplama ve taşıma işinin, ilgili mevzuatına uygun olarak gerçekleştirileceği, yüklenicinin tıbbi atık taşıma lisansına sahip olması durumunda taşımanın yüklenici tarafından,  bu lisansa  sahip olmaması durumunda ise bu lisansa sahip olanlara  yaptırılacağına ilişkin, teknik şartnamede düzenleme yapılması uygun olacaktır.

 

Yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde; ihale dokümanında yer verilmediği halde ihale ilanında isteklilerden tıbbi atık lisansının teklifle birlikte sunulmasının istenildiği bu durumun 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesine aykırı olduğu, bunun yanında ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmayan tıbbi atık toplama ve taşıma hizmeti için ilgili mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan lisansın tekliflerin sunulması aşamasında istenilmesinin şikayete konu ihalede katılım ve rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

 

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin 26.1, 26.2 nci maddelerinin Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnameye uygun olarak düzenlendiği, 26.3 üncü maddesinde teknik şartnamede belirtilen maliyet kalemlerinin teklif fiyata dahil edileceği, ihale konusu hizmette uygulanacak iş ve meslek hatalıkları risk prim oranının %3 olarak alınacağı, çevre mühendisinin ücretinin brüt asgari ücretin iki katı olarak hesaplanacağı  belirtilmiştir.

 

İhale konusu hizmetin maliyet/teklif bedelinin hesabında, idari şartnamenin 26 ncı maddesinde teklif fiyata dahil olduğu belirtilen maliyet unsurları ile teknik şartnamede hizmetin yürütülmesinde kullanılacak makine ekipman, personel istihdamına ilişkin kurallar, hizmetin ifasında kullanılacak malzeme ve miktarları vb. maliyete etki eden bütün unsurların dikkate alınması gerekmektedir.

 

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde ve asgari işçilik maliyeti hesabında yaşanılan tereddütlerin giderilmesi amacına yönelik olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII.G maddesinde; “ Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlığı altında münhasıran düzenleme yapılmış olup bu kapsamda değerlendirilmesi gereken hizmetler sayılarak G.1 inci maddesinde çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyeceği açıkça belirtilmiştir.

 

İncelenen ihalede hizmetin kapsamı kent içi çöplerin süpürülmesi, toplanması ve nakli ile belediyeye ait hizmet binalarının iç ve dış temizliği şeklinde belirlenmiş ve her iki işin gerçekleştirilmesine yönelik kuralları belirleyen teknik şartname hazırlandığı belirlenmiştir.

 

Bu çerçevede, ihale konusu hizmetin sadece personel çalıştırılmasına dayalı hizmet binalarının temizliği işinden ibaret olmayıp hizmetin toplam maliyetinde çöp toplama ve nakli hizmetinin önemli mertebede ağırlığı olduğu anlaşıldığından Kamu İhale Genel Tebliğinde XIII.G maddesinde sayılan “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları” kapsamında değerlendirilemeyeceği; bununla birlikte, ihale konusu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında değerlendirilmemesi,  ihale dokümanında teklif maliyetine etkili olan tüm unsurların açık ve anlaşılır bir şekilde düzenlenmesi gerekliliğini ortadan kaldırmayacağı açıktır.

 

Teknik şartnamede, ihale konusu hizmetin yürütülmesine ilişkin düzenlemelere yer verilerek, normal günlerde ve resmi tatil günlerinde çalıştırılacak işçi ve kullanılacak makine ekipmanın cins ve miktarları, işçilere verilecek kıyafetler belirtilmiştir.

 

Bu itibarla, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında olmayan şikayete konu ihalede idari şartnamenin 26 ncı maddesinin Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII.G.15 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği iddiası yerinde görülmemiştir.

 

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde “Teknik şartname hükümleri geçerlidir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

 

Teknik şartnamenin 15.a maddesinde; işlerin noksan yapılması, sorumlulukların tamamen yerine getirilmemesi halinde yazılı uyarı ile birlikte birincisinde bir işçinin kurum maliyetinin 5 katı, ikincisinde 10 katı, tekerrüründe her defasında 15 katı ceza-i müeyyide uygulanacağı, 15.b maddesinde, cezaya neden olan hatalı uygulamaların, hizmetin hiç yapılmaması veya layık-ı veçhi ile yapılmaması halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın kurum sözleşmeyi feshetmeye yetkili olduğu,

 

Bu takdirde; teminatın irat kaydedileceği, alacakların bloke edileceği, sözleşme konusu hizmetin firmanın nam ve hesabına kurum tarafından üçüncü şahıslara yaptırılacağı ve bundan kurum aleyhine doğacak masrafların farkının firmadan resen tahsil edileceğine ilişkin düzenlemeler yapıldığı tespit edilmiştir.

 

İdarelerce, sözleşmenin uygulanması sürecinde şartnameye aykırı olmakla birlikte sözleşmenin feshini gerektirmeyecek nitelikteki hizmet kusurları için para cezası öngörülebileceği; ancak, uygulanacak cezaların ihtilafa neden olmayacak şekilde hangi durumlarda ne kadar ceza uygulanacağının açık ve net olarak belirtilmesi gerekmektedir. İhale dokümanında cezalara ilişkin düzenlemelerin mevzuat hükümlerine aykırı olmaması, uygulanabilirliğinin olması, ceza miktarlarının ortaya çıkan cezaya konu durumun/kusurun büyüklüğüne göre belirlenmesi gerekmektedir.

 

Şikayete konu ihaleye ilişkin teknik şartnamede yapılan bahse konu düzenlemede;“ … işlerin noksan yapılması veya tamamen yerine getirilmemesi” halinde uygulanması öngörülen para cezasında “bir işçinin kuruma maliyeti”nin esas alındığı, ancak bu maliyete nelerin dahil olduğu veya nasıl hesaplanacağı belirsizlik içermektedir. Ayrıca, para cezası uygulanacak kusurların neler olduğu, hangi eksikliklerin para cezası uygulanacak kusur kapsamında olduğu vb. sınırları belli olmayan bahse konu düzenlemenin, sözleşmenin uygulanması döneminde ihtilaf konusu olması mümkündür.

 

Diğer yandan, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 54 üncü maddesinde, sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdün, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin noter aracılığı ile göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine yirmi günden az olmamak üzere belirli bir süre verileceği hükme bağlanmış olup fesih işleminde takip edilecek usul ve esaslar belirlenmiştir.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin anılan maddesinde yüklenicinin adına idarece yaptırılması gereken işler; kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılmasının gerekmesi ve idarenin, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden istemesi kaydıyla ve yüklenicinin bu hususları yerine getirmemesi haliyle sınırlandırılmış olup bu işlerin yaptırılmasının bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki farkın yüklenicinin alacaklarından düşüleceği, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesileceği, fesih halinde ise genel hükümlere göre işlem yapılacağı düzenlenmiştir.

 

Teknik şartnamede idarece yapılan, sözleşmenin feshi halinde sözleşme konusu hizmetin firmanın nam ve hesabına kurum tarafından üçüncü şahıslara yaptırılacağı ve bundan kurum aleyhine doğacak masrafların farkının firmadan resen tahsil edileceğine ilişkin düzenleme ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 54 üncü maddesinde sınırı ve şartları belirlenen durumdan daha geniş  ve ağır şartlar getirildiği anlaşılmıştır.

 

Şikayete konu ihaleye ilişkin ihale dokümanı kapsamında idarece hazırlanarak isteklilere verilen sözleşme tasarısının 9.2 nci maddesinde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasının “ 1- Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, 2-İdari Şartname, 3-Sözleşme Tasarısı … ” şeklinde belirtildiği tespit edilmiştir.

 

Ancak, gerek 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununda, gerekse Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde hüküm altına alınan hususlara aykırı hükümler içeren teknik şartnamedeki düzenlemelerin uygulanması mümkün olmayacağından, incelenen ihalede mevzuata uygun olmadığı tespit  edilen hususun tek başına ihalenin iptaline gerekçe teşkil etmeyeceği anlaşılmıştır.  

 

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik şartnamenin 12.f maddesinde;“Kurum tarafından değiştirilmesi gereken işçi ve şoförler aynı gün değiştirilecektir.” şeklinde düzenleme yapıldığı belirlenmiştir.

 

4857 sayılı İş Kanununun ikinci maddesinde; “…. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz."  hükmü bulunmaktadır.

 

Diğer taraftan, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde, idarenin çalıştırılacak personele itiraz hakkı düzenlenmiş ve bu düzenleme kapsamında;“İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler  idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır....” hükmüne yer verilmiştir.

 

Teknik şartnamenin 12.f maddesinde yapılan düzenlemenin, ihale konusu hizmette çalıştırılacak personelin tespitinde idarenin yetkili olduğuna yönelik yüklenicinin yetkisini idare uhdesinde tutan ve 4857 sayılı İş Kanunun anılan hükmüne aykırılık teşkil edecek nitelikte mutlak ve sınırsız bir hüküm içermediği anlaşılmaktadır.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde, idarenin çalıştırılacak personele itiraz hakkına ilişkin düzenlemede idarenin hangi hallerde ihale konusu işte istihdam edilen personelin işten çıkarılmasını isteyebileceği hüküm altına alınmış olup idarece teknik şartnamenin 12.f maddesinde yapılan düzenlemenin esas itibarıyla Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesine aykırı olmadığı anlaşıldığından iddia uygun bulunmamıştır.

 

5) Şikayetçinin 5 inci iddiasında ilişkin olarak;

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII.H.b maddesinde;“ Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Şikayete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından, isteklilerce teklif maliyetleri hesaplanırken veya aşırı düşük teklif sorgulamasına karşı açıklama yapılırken asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanacak olan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderlerin hesaba katılmasının söz konusu olmadığı açık olup şikayetçinin iddiası yerinde görülmemiştir.

 

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi uyarınca ihale dokümanında yapılan inceleme sonucunda;

 

1) İdari şartnamenin 2.c maddesinde işin fiziki miktarı ve türüne ilişkin olarak; “2007, 2008, 2009 yılları (23 Ay) ….” , 2.e maddesinde hizmete ait diğer bilgiler kapsamında “ Hizmet alımı işi 01.11.2007 ile 01.11.2009 tarihleri arası (23 Ay) ….” şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

 

Aynı şartnamenin, 49.1 inci maddesinde;“… 01.11.2007 tarihinde işe başlanır.” , 49.2 nci maddesinde ise  işin süresinin;“01.11.2007-01.11.2009 tarihleri arasıdır (23 Ay)” şeklinde düzenleme yapıldığı belirlenmiştir.

 

İhale konusu hizmet için öngörülen işin başlangıç ve bitiş tarihleri dahil olmak üzere süre hesabı yapıldığında 2007 yılında 2 ay, 2008 yılında 12 ay ve 2009 yılında 10 ay, 1 gün olmak üzere toplam sürenin 24 ay, 1 gün olduğu anlaşılmaktadır. Buna karşın ilan ve ihale dokümanında işin başlangıç ve bitiş tarihleri ile birlikte işin süresinin 23 ay olarak belirtildiği tespit edilmiştir.

 

İdari şartnamenin 19 uncu maddesinde, tekliflerin götürü bedel üzerinden verileceği düzenlenen ihalede, sürelere ilişkin düzenlemelerdeki çelişkinin tekliflerin hazırlanmasında tereddüde ve/veya hata yapılmasına neden olabileceği gibi sözleşmenin uygulanması sürecinde de uyuşmazlık konusu edilebilecek nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

 

2) İdari şartnamede işin süresine ilişkin düzenlemelerde işin bitiş tarihinin 01.11.2009 olarak belirtildiği tespit edilmiştir.

 

5393 sayılı Belediye Kanunun “Gelecek Yıllara Yaygın Hizmet Yüklenmeleri” başlıklı 67 nci maddesinde;“Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir. hükmü bulunmaktadır.

 

Bu hüküm çerçevesinde; belediyelerce maddede sayılan ve aralarında ihale konusu hizmetin de bulunduğu hizmet işleriyle ilgili olarak ilk mahalli idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla "Gelecek Yıllara Yaygın Hizmet Yüklenmeleri" yapılabilecektir.

2972 sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunun “Seçim Dönemi - Seçim Başlangıç Tarihi ve Seçim Günü” başlıklı 8. maddesinin ilk fıkrasında; “Mahalli İdareler seçimleri beş yılda bir yapılır. Her seçim döneminin beşinci yılındaki 1 Ocak günü seçimin başlangıç tarihidir, Aynı yılın Mart ayının son Pazar günü oy verme günüdür.” hükmü yer almaktadır.

Son mahalli idareler seçimi 28 Mart 2004 tarihinde yapıldığından bir sonraki seçim tarihi bu hüküm uyarınca 2009 yılının Mart ayının son Pazar günü olan 29.03.2009 tarihi olacaktır.

Belediye Kanununun 67 nci maddesi uyarınca gerçekleştirilecek yıllara yaygın hizmet alımlarının, 29.03.2009 tarihini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale edilebileceğinden işin süresinin 30.09.2009 tarihini geçmemesi gerekmektedir.

Şikayete konu ihalede işin süresi 23 ay olarak belirtilmesine rağmen bitiş tarihi 01.11.2009 olarak belirtildiğinden anılan Kanun hükümlerine göre şikayete konu ihalenin süresinin 30.09.2009 tarihinden sonraya taşmaması gerektiğinden işin süresine ilişkin düzenlemenin 5393 sayılı Belediye Kanunun 67 nci maddesine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen düzenlemelerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

EK GEREKÇE

 

1) 4734 sayılı Kanun Temel İlkeler başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında " İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.

 

İncelemeye konu ihalede 12 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 6 isteklinin teklif verdiği, iki teklifin geçerli kabul edildiği ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu göz önüne alındığında, 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen ilkeler inceleme konusu ihalede oluşmamıştır. dığı, ihalenin bu gerekçeyle de iptal edilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılıyorum.

 

2) İdari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde “Teknik şartname hükümleri geçerlidir.” Düzenlemesine yer verilmiştir.

 

Teknik şartnamenin 15.a maddesinde; işlerin noksan yapılması, sorumlulukların tamamen yerine getirilmemesi halinde yazılı uyarı ile birlikte birincisinde bir işçinin kurum maliyetinin 5 katı, ikincisinde 10 katı, tekerrüründe her defasında 15 katı ceza-i müeyyide uygulanacağı, 15.b maddesinde cezaya neden olan hatalı uygulamaların, hizmetin hiç yapılmaması veya layık-ı veçhi ile yapılmaması halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın kurumun sözleşmeyi feshetmeye yetkili olduğu, bu takdirde teminatın irat kaydedileceği, alacakların bloke edileceği, sözleşme konusu hizmetin firmanın nam ve hesabına kurum tarafından üçüncü şahıslara yaptırılacağı ve bundan kurum aleyhine doğacak masrafların farkının firmadan resen tahsil edileceğine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.

 

İdarelerce, sözleşmenin uygulanması sürecinde şartnameye aykırı olmakla birlikte sözleşmenin feshini gerektirmeyecek nitelikteki hizmet kusurları için para cezası öngörülebileceği; ancak, uygulanacak cezaların ihtilafa neden olmayacak şekilde hangi durumlarda ne kadar ceza uygulanacağının açık ve net olarak belirtilmesi gerekmektedir. İhale dokümanında cezalara ilişkin düzenlemelerin mevzuat hükümlerine aykırı olmaması, uygulanabilirliğinin olması, ceza miktarlarının ortaya çıkan cezaya konu durumun/kusurun büyüklüğüne göre belirlenmesi gerekmektedir.

 

Şikayete konu ihaleye ilişkin teknik şartnamede yapılan bahse konu düzenlemede “ … işlerin noksan yapılması veya tamamen yerine getirilmemesi” halinde uygulanması öngörülen para cezasında “bir işçinin kuruma maliyeti”nin esas alındığı, ancak bu maliyete nelerin dahil olduğu veya nasıl hesaplanacağı belirsizlik içermektedir. Ayrıca, para cezası uygulanacak kusurların neler olduğu, hangi eksikliklerin para cezası uygulanacak kusur kapsamında olduğu vb. sınırları belli olmayan bahse konu düzenleme, sözleşmenin uygulanması döneminde ihtilaf konusu olabilecektir.

 

Yukarıda belirtilen mevzuat aykırılıkları nedenleriyle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılıyorum.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul