İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
  • Karar No: 2007/UH.Z-4068
  • Toplantı No: 2007/077
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 14.12.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/077
Gündem No :47
Karar Tarihi:14.12.2007
Karar No :2007/UH.Z-4068
Şikayetçi:
 Zengin Temizlik Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti, Sancak Mahallesi A. Haydar F. Oğlu Sokak No:16/1 Yıldız-Çankaya/ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Malatya Bölge Müdürlüğü Fuzuli Cad. No:65 MALATYA
Başvuru tarih ve sayısı:
 13.11.2007 / 32873
Başvuruya konu ihale:
 2007/130594 İhale Kayıt Numaralı “Temizlik Çamaşır Yıkama ve Kalorifer Yakma” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

12.12.2007 tarih ve 08.20.69.0041/2007-72E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Malatya Bölge Müdürlüğü’nce 17.10.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan Temizlik Çamaşır Yıkama ve Kalorifer Yakma” ihalesine ilişkin olarak Zengin Temizlik  Gıda İnş.  San Tic. Ltd. Şti’nin 30.10.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.11.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  13.11.2007 tarih ve 32873 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.11.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri ile ihale dosyası incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

            1) Teknik şartnamenin 10.8 maddesinde, gerek iş esnasında gerekse mesai bitiminde yüklenici elemanlarının üstlerini ve beraberindeki eşyaların, idare yetkililerince aranabileceğine ilişkin düzenleme yapıldığı, söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunun 5 inci maddesinde hüküm altına alınan eşit davranma ilkesine aykırı olduğu,

 

            2) İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde 2008 yılında 10 (On) gün olan resmi tatillerde 88 personelin çalışacağından bahisle bu günlerde yapılacak çalışma için 880 günlük fazla ücret ödeneceğinin belirtildiği, ancak 2008 yılındaki tatil günü sayısının 13,5 gün olduğu, dolayısıyla ilave ücret ödenecek gün sayısının 1188 gün olması gerektiği, 

 

            3) İdari şartnamenin 49.2 maddesinde işin süresi 01.01.2008-31.12.2008 tarihleri arasında 365 gün şeklinde düzenleme yapıldığı, oysa belirtilen tarihler arasındaki gün sayısının 366 gün olduğu, işin süresine ilişkin düzenlemedeki bu çelişkinin isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olduğu,

 

            4) İdari şartnamenin 7.3.3 maddesinde ihale konusu hizmetin ifasında kullanılacak makine-ekipmanın isimleri ile katalog, broşür ve uluslararası standartlara uygunluğunu gösteren belgelerin ihale dosyasına konulmasının istenildiği, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımında hizmetin ifasında kullanılacak makine ekipmana ilişkin teknik özelliklere teknik şartnamede yer verilmesinin yeterli olduğu, sözleşmenin yürütülmesi sürecinde yüklenicinin getirdiği makine ekipmanın şartnameye uygun olup olmadığının kontrol edilebileceği, bahse konu düzenlemenin isteklinin yeterliğinin belirlenmesi maksadına uygun olmadığı, söz konusu belgelerin istenilmesinin katılımı zorlaştıracak, isteklileri hak kaybına uğratacak nitelikte olduğu,

 

            5) İhale konusu hizmette kullanılacak temizlik malzemesinin formulatör sistemine sahip olmasının istenildiği, bu özelliğin Henkel-Ecolab markasında bulunduğu, şartnamede belli bir markanın tarif edildiği,

 

            6) Teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde, temizlik için gerekli su ve elektriğin bedelinin idarece karşılanacağı, ancak elektrikli olmayan çim biçme makinesi gibi malzemelerin yakıtlarının yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği, oysa teklif fiyata dahil olan masrafların idari şartnamenin 26 ncı maddesinde belirtilmesi gerektiği,

 

            7) İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde teknik şartnamede belirtilen temizlik malzemesi, ekipmanları ve makinelerinin teklif fiyata dahil olduğu belirtilmişken, aynı şartnamenin 48 inci maddesinde malzemeler için fiyat farkı ödenmeyeceğinin belirtildiği, söz konusu makine ve ekipmanın amortisman giderlerinin %3’lük sözleşme ve genel giderler içerisinde yer aldığı, mevzuat uyarınca amortisman için idari şartnamenin 26 ncı maddesinde de herhangi bir düzenleme yapılmaması gerektiği,

 

            8) İdari şartnamenin cezalar ve kesintiler başlıklı 52.8 nci maddesinde aynı fiile ait cezalar üç defadan fazla tekrar ederse sözleşmenin bildirimsiz feshedileceğine ilişkin hüküm konulduğu, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde idarenin sözleşmeyi feshetmesine ilişkin yetki ve sorumluluklarının belirlendiği halde idarece bu hükme aykırı düzenleme yapıldığı,

 

            9) İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde iş kazaları ve meslek hastalıkları risk prim oranının %2,5 olarak belirlendiği, sigorta mevzuatı uyarınca işlerin sözleşme içindeki ağırlıkları dikkate alınarak prim oranının belirlenmesi gerektiği, şikayete konu ihalede çalışacak 177 personelden 98’inin temizlik işçisi olduğu ve temizlik işçisi için öngörülecek prim oranının %2 olması gerektiği, ihale konusu işte farklı işkollarında istihdam edileceği ancak hizmetin asli konusu olan temizlik işkoluna göre prim oranı belirlenmesi gerektiği, şartnamede tüm işçiler için kalorifer işçilerinin prim oranı olan %2,5 ‘un öngörülmesi nedeniyle idareye maliyetin artırılacağı,

 

iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik şartnamenin 10.8 maddesinde “İdare, ilgilileri gerek iş esnasında gerekse mesainin bitiminde Yüklenici elemanları işyerini terk etmeden üslerini ve beraberindeki eşyaları arayabileceklerdir.” şeklinde düzenleme yapıldığı belirlenmiştir.

 

4857 sayılı İş Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.” hükmü bulunmaktadır.

 

4857 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin anılan fıkrasında işverence, çalışma süreleri yönünden  birbirlerinden farklı statüdeki işçilere farklı işlem yapılması yasaklanmaktadır.

 

İhale konusu hizmeti ihale yoluyla temin eden idare ile yüklenici arasında akdedilen hizmet sözleşmesi uyarınca hizmetin ifa edilmesi sırasında yüklenici tarafından istihdam edilen işçilere karşı işveren konumunda olan yüklenicidir. Dolayısıyla, ihale yoluyla temin edilen hizmet ihtiyacında, anılan madde hükmü yüklenici-işçi ilişkisini düzenlemektedir.

 

İdare görevlileri ve/veya olması halinde idarenin işveren konumunda olduğu daimi/geçici işçilerle Yüklenicinin tarafından hizmet sözleşmesi kapsamında istihdam edilen işçilerin idare ile iş ilişkilerinin aynı hukuki statüde değerlendirilmesi ve teknik şartnamedeki düzenlemenin 4857 sayılı iş Kanununu 5 inci maddesinin anılan hükmü kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

 

Diğer yandan, incelenen ihalede hizmetin gerçekleştirileceği yerin, Öğrenci Yurdu olması dikkate alındığında, öğrencilerin can ve mal güvenliğinin temini amacıyla “gerektiği hallerde” iş yerine giriş-çıkışlarda arama yapılmasının istenilmesinin tabii olduğu ortadadır.

 

Buna karşın, teknik şartnamede yapılan düzenlemede üst arama işleminin “idare ilgilileri” tarafından yapılacağı belirtilmiştir. Bu düzenlemede, idare ilgililerinin görev tanımı ve yetkilerinin belirtilmemiş olmakla birlikte, anılan düzenleme uyarınca gerektiği hallerde yapılacak aramaların ilgili mevzuatında belirlenen usule göre yapılmasının gözetilmesi idarenin görev ve sorumluluğundadır.

 

Bu itibarla, bahse konu düzenlemenin tekliflerin hazırlanması, değerlendirilmesi ve hizmetin yerine getirilmesi sürecinde yanlı değerlendirmenin ve/veya uygulamanın konusu olmayacağından, iddia konusu düzenlemenin ihale sürecine etkisi bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

 

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin 26.3 maddesine   “… 2008 yılında dini ve milli bayramlar nedeniyle 10 (on) gün resmi tatillerde çalışma öngörülmüş, resmi tatil günlerinde çalışacak personel için aylık ücretin 1/30 oranında fazla mesai ücreti ödenecektir. Bu nedenle 10 günde toplam 88 kişi çalışacak olup, toplam 880 gün fazla mesai yaptırılacağı öngörülerek hesaplanacak fazla mesai maliyeti teklif bedele dahil edilecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

 

4857 sayılı İş Kanunun 47 ncı maddesi uyarınca resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü çalışacak personele bir günlük ilave ücret ödenmesi hüküm altına alınmıştır. İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde yapılan düzenlemede sözleşme sürecinde anılan Kanun Kapsamında giren günlerde çalışma yapılacak gün sayısı toplam 10 gün, bir günde çalışacak personel sayısı 88 kişi şeklinde açıkça belirtilmiştir.

 

Sözleşme sürecinde, 4857 sayılı İş Kanunun 47 nci maddesi kapsamına giren günlerin tamamında veya bir kısmında personel çalıştırılması veya hiçbirinde personel çalıştırılmaması idarenin takdirindedir. İdari şartnamede yapılan düzenleme ile 2008 yılında toplamı 13,5 gün olan genel tatil günlerinden 10 unda personel çalıştırılacağının öngörüldüğü, yapılan düzenlemede işçilik hesabı için gerekli veriler tam ve açık olarak belirtildiği anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

 

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin 49.1. maddesinde işe başlama tarihinin 01.01.2008 olduğu belirtilerek, 49.2. maddesinde; “İşin süresinin 01.01.2008-31.01.2008 tarihleri arasıdır. İşin süresi 365 (Üçyüzalmışbeş) takvim günüdür.” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

 

Aynı şartnamenin 19 uncu maddesinde isteklilerin tekliflerini teklif birim fiyat şeklinde verecekleri belirtilerek; teklif mektubu ile 5 kalemden oluşan birim fiyat teklif cetvelinin ihale dokümanı kapsamında isteklilere verildiği anlaşılmıştır.

 

İdarece düzenlenen teklif mektubu eki cetvelde iş kalemlerinden tatil günlerinde çalıştırılması öngörülen işçilere ödenecek ilave ücrete ilişkin bedelin “Fazla mesai maliyeti” şeklinde belirtilerek gün üzerinden, diğer dört kalemde yer alan hizmetin ise aylık birim fiyat üzerinden alındığı belirlenmiştir.

 

Şikayete konu ihalede işin başlama tarihi 01.01.2008, süresi de 01.01.2008-31.12.2007 tarihi şeklinde belirtildiğinden 31.12.2008 tarihinin de sözleşmenin süresine dahil edildiği açıktır. Buna karşın işin başlangıç ve bitiş tarihleri arasındaki gün sayısı şartnamede belirtildiği gibi 365 gün olmayıp 366 gündür. İşin başlangıç ve bitiş tarihleri belirtilmiş olup sözleşmenin 2008 yılının tamamında uygulanacağında tereddüde mahal bulunmamaktadır. Bununla birlikte işin başlangıç ve bitiş tarihleri arasındaki sürenin tespitinde ve işin süresine ilişkin düzenlemede maddi hata yapıldığı açıktır.

 

Söz konusu maddi hatanın, tekliflerin hazırlanmasında ve değerlendirilmesinde tereddüde veya sözleşmenin uygulanmasında uyuşmazlığa neden olup olmayacağının irdelenmesi gerekmektedir.

 

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, işin başlangıç tarihinin ayın ilk gün olmayan veya işin bitiş tarihi ayın son günü olmayan ihalelerde işçilik hesabının yapılmasında yapılacak işlemler Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün XIII.G.7 nci maddesinde belirlenmiş olup “…. Ancak başlangıç tarihi, ayın 2 nci günü olmakla birlikte, işin başlangıç ayının gün sayısı 31 olan işlerde, işin başlangıç tarihi ayın ilk gününden farklı olmakla birlikte başlangıç ayı ile ayın son günü arasında 30 günlük bir süre kaldığından, işin başlangıç ayına ait asgari işçilik maliyeti için ayrı bir hesaplama yapılmayacak, işçilik hesaplama modülünde zaten 30 gün üzerinden hesaplama yapıldığından başlangıç ayı için ayrı bir işlem gerekmeyecektir.

 

İşin bitiş tarihinin ayın son gününden daha önceki bir tarih olarak belirlendiği işlerde de aynı yöntem uygulanacak ve ayın ilk günü ile iş bitim tarihi arasındaki gün sayısı üzerinden son aya ait 1 kişilik  asgari işçilik maliyeti bulunacak ve teklif edilmesi gereken asgari maliyet tutarı hesaplanacaktır. ….” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

Bu bağlamda; şikayete konu ihalede işin başlangıç tarihinin ayın ilk günü, bitiş tarihinin de ayın son gününe tekabül ettiği, tekliflerin aylık işçilik bedelleri üzerinden alındığı ihalede işçilik hesabı yapılırken; yılın ilk günü işe başlanıp 365 gün çalışıldıktan sonra 30.12.2008 tarihinde sözleşmenin sona ermesi kabul edilerek hesap yapılması halinde aralık ayının 31 gün olması ve bu ayda çalışılan gün sayısının 30 gün alınması gerekmektedir. Bu durumda, anılan Tebliğ hükmünde göre aralık ayı için gün tam ay ücreti hesaplanması gerekeceğinden, işin 365 gün süreli olması ile 366 gün süreli olmasının şikayete konu ihalede işçilik maliyetinin hesabı ve tekliflerin değerlendirilmesi açısından herhangi bir farklılık olmayacağı anlaşılmış olup şikayetçinin iddiasına konu hatanın ihale sürecinde ve sözleşmenin  uygulanması sürecinde tereddüt yaratacak nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

            4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin 7.3.1 maddesinde, teknik şartnamede belirtilen ve hizmetin ifasında kullanılacak makine ekipmanın isteklinin kendi malı olma şartı bulunmadığı, bu ekipmanın isteklinin kendi malı olan makine ekipman için sunulacak belgelere ilişkin düzenlemelere yer verilmiş olup makine-ekipmanın isteklinin kendi malı olmaması halinde noter onaylı taahhütname sunulmasına imkan verilerek “Kullanılacak iş makinelerinin şartnamede belirtilen teknik özellikleri haiz olduğunu gösterir belgeler vermesi, (Türkçe kullanım kılavuzu, teknik broşür ve benzeri belgelerin yanı sıra bu belgelerde yer almayan özellikler için yaptırılacak gerekli ölçümleri içeren kanıtlayıcı belgeler)

 

Teknik şartnamede belirtilen makinelerin (ihale tarihi itibariyle) beş yaşından büyük olmaması gerekmektedir….” şeklinde düzenleme yapıldığı belirlenmiştir.

 

Teknik şartnamenin 4.4 maddesinde ise, hizmetin ifasında kullanılacak yer yıkama ve cila makinesi, kuru tip ve ıslak/kuru tip elektrik süpürgesi, halı yıkama makinesi, çim biçme makinesi ile çift kovalı pres arabanın teknik özelliklerine yer verildiği görülmüştür.

 

Hizmet alımı ihalelerinde ihale konusu hizmetin ifasında kullanılacak makine-ekipmana ilişkin teknik özellikleri gösterir katalog, broşür vb. belgelerin istenilmesine ilişkin mevzuat hükümlerine göre genel değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 inci maddesinde yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterlerin, ihale konusu işin özelliğine göre hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olması gerektiği, aynı Yönetmeliğin 44 üncü maddesinde ise idarenin, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebileceği ve  bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebileceği hüküm altına alınmıştır.

 

Bu hüküm paralelinde; ihaleye katılımda yeterlik kriterlerinin, ihale konusu hizmetin gerekleri dikkate alınarak, isteklinin ihale konusu hizmeti yerine getirip getiremeyeceğine yönelik değerlendirmeye esas olacak şekilde belirlenmesi uygun olacaktır.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesi çerçevesinde, hizmetin ifasında ihtiyaç duyulan makine-ekipmanın teknik şartnamede belirlenen teknik özellikleri sağladığına ilişkin üretici firma beyanı, teknik doküman vb. bilgi ve belgelerin teklifle birlikte sunulmasının istenilmesine engel bulunmamaktadır.

 

Ancak, Yönetmeliğin 44 üncü maddesinde, idarelere verilen katalog vb. teknik doküman isteme yetkisinin, ihale konusu hizmetin gereklerine uygun olarak kullanılması gerektiği de ortadadır.

 

Bu yönde düzenleme yapılan ihalelerde; hizmetin ifasında kullanılacak makine-ekipmanın istekliye ait olmadığı durumlarda isteklilerce tekliflerin sunulması aşamasında sözleşme sürecinde kullanılması öngörülen makine ve ekipmana ilişkin belgelerin de sunulması gerekecektir.

 

İsteklinin yeterliğini belirleme niteliği bulunmayan belgelerin, teklifle birlikte sunulmasının istenilmesi durumunda; bu belgelerin usulüne uygun olarak sunulmaması veya eksik sunulması nedeniyle tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına yol açması söz konusu olacağından idarelerce, ihalede katılım ve rekabetin sağlanmasını teminen, ihale konusu hizmetin özelliği ve hizmetin ifasında kullanılacak makine-ekipmanın niteliği dikkate alınarak düzenleme yapılması  uygun olacaktır.

 

Bu bağlamda, makine-ekipmanın ihale konusu hizmet gereklerinin yerine getirilmesinin belirleyici unsuru olduğu (kurulum ve/veya kullanımının özel sözleşmeler veya ilgili mevzuatı uyarınca yetki veya izne bağlı olan veya temin güçlüğü nedeniyle hizmetin aksamasına neden olma ihtimali bulunan veya hizmet kalitesi ve niteliği, makine-ekipmanın kendine özgü teknik özelliklerine bağlı olduğu kit karşılığı laboratuvar hizmeti alımı ve sonuç hizmeti alımı veya özellik arz eden cihazlarla özel güvenlik hizmeti alımı, belli teknik özellikleri haiz iş makineleri vb. makine ekipmanla yürütülecek hizmet alımları vb.) ihalelerde; ihtiyaç duyulan makine-ekipmanın teknik şartnamede belirlenen teknik özellikleri taşıdığına ilişkin üretici firma beyanı, teknik doküman vb. bilgi ve belgelerin istenilmesi ve isteklilerce teklif edilen makine-ekipmanının, teknik şartnamede belirtilen özellikleri karşılayıp karşılamadığına ilişkin incelemenin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yapılmasının öngörülebileceği açıktır.

 

Şikayete konu ihalede; idarece bahse konu ekipmanın isteklinin kendi malı olmaması halinde taahhütname sunulmasına imkan verildiği, hizmetin ifasında kullanılacak makine-ekipmanın temin güçlüğü bulunmadığı gibi kullanımının özel ihtisas veya izin vs. gerektirmediği, ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin kullanmayı öngördüğü makine-ekipmanın teknik şartnameye uygun olup olmadığının işe başlanılmadan kontrol edilebilmesinin mümkün olduğu dikkate alındığında, ihale konusu hizmetin ifasında kullanılması öngörülen makine ekipmana ilişkin teknik katalog, broşür vb. belgelerin istenilmesine gerek bulunmamakla birlikte, Yönetmeliğin 44 üncü maddesinde bahse konu belgelerin istenilmesi hususu idarelerin takdirine bırakıldığından, idari şartnamede yapılan bahse konu düzenlemenin tek başına ihalenin iptaline gerekçe teşkil etmeyeceği anlaşılmıştır.

 

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak;

 

İdarece hizmetin ifasında kullanılması öngörülen temizlik malzemesinin, özel imalat süreci gerektirmediği, temin ve kullanımının üretici/ithalatçı firmanın yetki ve/veya iznine bağlı olmadığı ve piyasada hazır halde satıldığı, bahse konu malzeme bedelinin yaklaşık maliyet içerisindeki payının oldukça düşük olduğu anlaşılmış olup istekliler arasında haksız rekabete yol açmasının söz konusu olmayacağı ve isteklilerce fiyat araştırması yapılarak teklif hazırlanması mümkün olduğundan iddia yerinde görülmemiştir.

 

6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde temizlikte kullanılacak makineler sayılarak “Temizlik için gerekli su ve elektriğin bedeli idare tarafından karşılanacaktır.Ancak elektrikli olmayan çim biçme makinesi gibi malzemelerin yakıtları yüklenici tarafından karşılanacaktır.” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 26 ncı maddesinde, teklif fiyata olan masrafların düzenleneceği öngörülmüş ve 14 ve 15 nolu dipnotlarda bu maddenin düzenlenmesine ilişkin açıklamalar yapılmıştır.

 

Bu açıklamalar çerçevesinde; idarelerce, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğinin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde yemek ve yol gibi giderlerine ilişkin idarece yapılacak uygulamaya yönelik düzenlemelerin, vasıflı personel için ödenmesi öngörülen ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olması gerektiğinin, yemek ve yol gideri öngörülmesi halinde ödemeye esas aylık gün sayısının iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranlarının belirtilmesi gerekmektedir.

 

İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde sayılan masraflar dışında kalan ve sözleşmenin uygulanması sürecinde yüklenici tarafından karşılanması öngörülen diğer maliyet kalemlerinin hizmetin gereklerine ilişkin olarak; ihale dokümanında yapılan düzenlemeler çerçevesinde teklif bedelinin tespit edilmesi ve fiyata dahil edilmesi, teklif hazırlanmasının olağan sonucudur.

 

Şikayete konu ihalede, sözleşmenin yürütülmesi sürecinde maliyet teşkil edecek akaryakıtla çalışan araçlarının yakıt giderlerinin yükleniciye ait olduğu teknik şartnamede açıkça belirtilmiş olup tekliflerin hazırlanmasında belirsizlik veya tereddüde neden olabilecek bir durum görülmemiştir.

 

7) Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin, teklif fiyata dahil olan masrafların belirlendiği 26 ncı maddesinde “Hizmetin yürütülmesinde kullanılacak teknik şartnamede belirtilen temizlik malzemesi, ekipmanları ve makineler teklif fiyata dahildir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

 

Teknik şartnamenin 4.5.1 maddesinde temizlik sarf malzemelerinin, 4.5.2 maddesinde temizlikte kullanılacak (amortismana tabi olmayan) kova, fırça, mop vb. ekipmanların; 4.5.3 maddesinde ise temizlikte kullanılacak (amortismana tabi) yer yıkama makinesi, çim biçme makinesi vb. makinelerin miktarlarına ilişkin düzenleme yapıldığı belirlenmiştir.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölüm, XIII.H.b maddesinde sayılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri arasında temizlik hizmeti ihaleleri de yer almaktadır. Bu ihalelerde, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde, asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanacak olan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderler kapsamında amortisman giderinin de dahil olduğu belirtilerek sözleşme ve genel giderler için hesaplanan tutarın içerisinde sayılan gir kalemleri için idari şartnamelerin teklif fiyata dahil olan masraflar kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyeceği belirtilmiştir.

 

            Anılan mevzuat hükmü ile idari şartnamenin yapılan düzenleme birlikte değerlendirildiğinde; idari şartnamede, sözleşme ve genel giderler payı içerisinde yer alan amortismana tabi makinelerin de teklif fiyata dahil olduğu belirtilmesine rağmen bunlar için ayrıca bir bedel öngörülmesi istenilmemiştir.

 

Diğer yandan, Kamu İhale Genel Tebliğinin aktarılan hükümleri uyarınca amortismana tabi makineler için sözleşme ve genel giderler payı dışında herhangi bir bedel öngörülmemesi gerektiğinden idari şartnamenin 26 ncı maddesinde yapılan bahse konu düzenleme isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte bulunmamıştır.

 

8) Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak;

 

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun 20 nci maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

 

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

 

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

 

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”  hükmü ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 54 üncü maddesinde; “Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdün, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin noter aracılığı ile göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine yirmi günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

 

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur.”  düzenlemesi bulunmaktadır.

 

İdari şartnamenin 52 nci maddesinde, ihale konusu hizmetin şartname hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilmediği veya yüklenicinin idareye karşı sorumluluklarının yerine getirmesinde kusurlu olduğu durumlar ve bu durumlarda uygulanacak ceza tutarlarına ilişkin düzenlemelere yer verildiği ve  bu düzenlemeleri teşmil eden 52.8 inci maddede “ Yukarıda belirtilen aynı fiile ait cezalar üç defadan fazla tekrarlandığı takdirde sözleşmenin bildirimsiz olarak feshedilmesi ve kesin teminatın gelir kaydedilmesi idarenin yetkisindedir.” şeklinde düzenleme yapıldığı belirlenmiştir.

 

İdari şartnamenin 52 nci maddesinde yapılan cezaya ilişkin düzenlemelerde, cezaya esas kusurlarının belirlendiği ve ceza uygulanacak ceza bedellerinin açıkça belirtildiği tespit edilmiştir.

 

İdari şartnamenin 52.8 inci maddesinde yapılan düzenlemede aynı fiilin üç defadan fazla tekrar edilmesi halinde sözleşmenin feshine gidileceği belirtilerek; yüklenicinin uygulanan para cezasına rağmen ihale konusu hizmetin ihale dokümanına uygun olarak gerçekleştirilmemesinde ısrarının gözetildiği anlaşılmıştır.

 

Sözleşmenin feshine ilişkin olarak 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde hüküm altına alınan usul ve sürelere uyulmadan sözleşmenin feshi mümkün olmadığından şikayetçinin iddiası yerinde görülmemiştir.

 

9) Başvuru sahibinin 9 uncu iddiasına ilişkin olarak;

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün XIII.G.6 ncı maddesinde “Uygulanması gerekecek iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları, idari şartnamede yazıldığı şekilde işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek  yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak, yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecektir.” hükmü yer almaktadır.

 

İdarece ihale konusu hizmette uygulanacak iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranının belirlenmesi için, Malatya Sigorta İl Müdürlüğünün  06.07.2007 tarihli ve 40181 sayılı yazısıyla görüş alındığı; anılan yazıda Temizlik Hizmetleri, Çamaşır Yıkama, Kalorifer Yakımı ve Güvenlik Görevlisi için uygulanacak prim oranlarının ayrı ayrı belirtilerek üç hizmetin bir arada ihale edilmesi halinde prim oranının %2,5 alınması gerektiği belirtilmiştir.

 

Temizlik, çamaşır yıkama ve kalorifer yakımı hizmetleri bir arada alındığı şikayete konu ihalede prim oranının %2,5 olarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

 

Sonuç olarak, yukarıda yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

 

1) İdari şartnamenin 7.3.1 inci maddesinde, “Kullanılacak iş makinelerinin şartnamede belirtilen teknik özellikleri haiz olduğunu gösterir belgeler vermesi, (Türkçe kullanım kılavuzu, teknik broşür ve benzeri belgelerin yanı sıra bu belgelerde yer almayan özellikler için yaptırılacak gerekli ölçümleri içeren kanıtlayıcı belgeler)

 

Teknik şartnamede belirtilen makinelerin (ihale tarihi itibariyle) beş yaşından büyük olmaması gerekmektedir….” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

Teknik şartnamenin 4.4 maddesinde ise hizmetin ifasında kullanılacak yer yıkama ve cila makinesi, kuru tip ve ıslak/kuru tip elektrik süpürgesi, halı yıkama makinesi, çim biçme makinesi ile çift kovalı pres arabanın teknik özelliklerine yer verilmiştir.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinde idarenin, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebileceği ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebileceği hüküm altına alınmıştır. Ancak, Yönetmeliğin 44 üncü maddesinde idarelere verilen katalog vb. teknik doküman isteme yetkisinin, ihale konusu hizmetin gereklerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir. Diğer yandan aynı madde de makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükmü yer almaktadır.

 

Şikayete konu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinde, hizmetin ifasında kullanılacak makine ekipmana ilişkin teknik özelliklere teknik şartnamede yer verilmesi yeterlidir. Kaldı ki, ihale üzerinde bırakılan isteklinin kullanmayı öngördüğü makine-ekipmanın teknik şartnameye uygun olup olmadığının işe başlanılmadan kontrol edilebilmesi mümkün olduğundan  ihale konusu hizmetin ifasında kullanılması öngörülen makine ekipmana ilişkin teknik katalog, broşür vb. belgelerin istenilmesine gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle bahse konu düzenleme isteklinin yeterliğinin belirlenmesi maksadına uygun olmadığı gibi söz konusu belgelerin istenilmesi ihaleye katılımı zorlaştıracak ve isteklileri hak kaybına uğratacak niteliktedir.

 

            2) Teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde temizlikte kullanılacak makineler sayılarak “ Temizlik için gerekli su ve elektriğin bedeli idare tarafından karşılanacaktır. Ancak elektrikli olmayan çim biçme makinesi gibi malzemelerin yakıtları yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 26 ncı maddesinde, teklif fiyata dahil olan masrafların düzenleneceği öngörülmüş ve maddeye ilişkin 14 ve 15 nolu dipnotlarda bu maddenin nasıl düzenleneceği hususunda açıklamalar yapılmıştır.

 

Buna açıklamalara göre; idarelerce, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğinin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde yemek ve yol gibi giderlerine ilişkin idarece yapılacak uygulamaya yönelik düzenlemelerin, vasıflı personel için ödenmesi öngörülen ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olması gerektiğinin, yemek ve yol gideri öngörülmesi halinde ödemeye esas aylık gün sayısının iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranlarının belirtilmesi gerekmektedir.

 

Bu düzenlemeler çerçevesinde teklif fiyata dahil her türlü masrafa idari şartnamenin 26 ncı maddesinde yer verilmesi gerekmektedir. Bu nedenle sözleşmenin yürütülmesi sürecinde maliyet teşkil edecek akaryakıtla çalışan araçlarının yakıt giderlerinin yükleniciye ait olduğu hususnun teknik şartnamede belirtilmesi ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmektedir. 

 

            3) İdari şartnamenin 52 nci maddesinde, ihale konusu hizmetin şartname hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilmediği veya yüklenicinin idareye karşı sorumluluklarının yerine getirmesinde kusurlu olduğu durumlar ve bu durumlarda uygulanacak ceza tutarlarına ilişkin düzenlemelere yer verilmiş ve şartnamenin 52.8 inci maddede “ Yukarıda belirtilen aynı fiile ait cezalar üç defadan fazla tekrarlandığı takdirde sözleşmenin bildirimsiz olarak feshedilmesi ve kesin teminatın gelir kaydedilmesi idarenin yetkisindedir.” şeklinde düzenleme yapıldığı tespit edilmiştir.

 

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun 20 nci maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 54 üncü maddesinde; “Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdün, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin noter aracılığı ile göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine yirmi günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur.”  düzenlemesi bulunmaktadır.

 

İhale dokümanlarında 4734ve 4735 sayılı ve Kanun ve bu Kanunların uygulanmasına yönelik ikincil mevzuatta yer alan hükümlere aykırı düzenlemelere yer verilmemesi, ayrıca ihale dokümanında yer verilen düzenlemelerin de bir bütün olarak değerlendirilmesi ve buna göre işlem yapılması gerekmektedir.

 

Sözleşmenin hangi koşullarda feshedileceği 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 54 üncü maddesinde açıkça hüküm altına alınmıştır. İdarenin bu hükümlerin dışında sözleşmenin feshine ilişkin olarak idari şartnamenin 52.8 inci maddesinde yer verdiği söz konusu düzenleme yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.  ;

 

Yukarıda belirtilen mevzuat aykırılıkları nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul