İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
En son güncellemeler 22 Mayıs 2020 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Karar No: 2007/UH.Z-4270
  • Toplantı No: 2007/081
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 31.12.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/081
Gündem No :31
Karar Tarihi:31.12.2007
Karar No :2007/UH.Z-4270
Şikayetçi:
 Horon Gıda Mad. Tur. İnş. Taah. Müh. Tem. Yem. ve Güven. Hizm. Tic Ltd. Şti. Erdoğdu Mahallesi O.Ertosun Cad. No:52 TRABZON
 İhaleyi yapan idare:
 Eskişehir Zübeyde Hanım Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği Hoşnudiye Mah. Ahmetkanatlı No:4 ESKİŞEHİR
Başvuru tarih ve sayısı:
 22.11.2007 / 34142
Başvuruya konu ihale:
 2007/149053 İhale Kayıt Numaralı “Malzeme Dahil 12 Ay Süreli Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

27.12.2007 tarih ve 08.21.44.G012/2007-78E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Eskişehir Zübeyde Hanım Kadın ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği’nce 31.10.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Malzeme Dahil 12 Ay Süreli Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Horon Gıda Mad. Tur. İnş. Taah. Müh. Tem. Yem. ve Güven. Hizm. Tic Ltd. Şti.’nin 09.11.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.11.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  22.11.2007 tarih ve 34142 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.11.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; söz konusu işe ait ilanı inceledikleri ve mevzuata aykırı olduğunu gördükleri hususlarla ilgili yaptıkları şikayet başvurusuna karşı idarece alına kamu yararı bulunması açısından ihale sürecinin devam etmesi ve sözleşmenin imzalanması gerektiği kararının maddi olayda nasıl gerçekleştiğinin gerekçeleriyle belirtilmediğinden mevzuata aykırı olduğu, idareye vermiş olduğu şikayet dilekçesinde özetle; ihale ilanı ve idari şartnamenin; “İlgili kuruluştan alınacak en az 850 kişilik kapasite raporu ve hastane mutfağında meydana gelebilecek tadilat, onarım herhangi bir arıza veya olağanüstü durumlarda hizmetin aksamaması için, istekliye ait Eskişehir ilinde en az günlük 850 öğün kapasiteli, TSE Hizmet Yeterlilik Belgesi ve Gıda Üretim Sertifikası olan yemek fabrikasına sahip olduğunu belgelemeli veya ihale üzerinde kaldığı takdirde yukarıdaki şartlara haiz bir fabrikayla anlaşma yağacağına dair noter onaylı taahhütname verilmesi zorunludur.” düzenlemesinin yer aldığı söz konusu düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,  kapasite raporunun isteklilerin mevzuat gereği almak zorunda oldukları belgelerden olmadığı, yemeğin hastane mutfağında pişirileceği bu nedenle hizmet yeri yeterlilik belgesi istenilmesinin de mevzuata aykırı olduğu, hatalı düzenlemeler nedeniyle ihaleye katılımın az olduğu,  birim fiyat cetveline ait ön sayfa ve ayrıntılı iş kalemlerini düzenlemiş olduğu arka sayfadaki ihale kayıt numaralarının birbirinden farklı olduğu iddia edilmektedir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

         

            İdari şartnamenin 7.3.3 maddesinin (b) bendinde; “İlgili kuruluştan alınacak en az 850 kişilik kapasite raporu” ve (e) bendinde; “Hastane mutfağında meydana gelebilecek tadilat, onarım, herhangi bir arıza veya olağanüstü durumlarda hizmetin aksamaması için, istekliye ait Eskişehir ilinde en az günlük 850 öğün kapasiteli, TSE Hizmet Yeterlilik Belgesi ve Gıda Üretim Sertifikası olan yemek fabrikasına sahip olduğunu belgelemeli veya ihale üzerinde kaldığı takdirde yukarıdaki şartlara haiz bir fabrikayla anlaşma yapacağına dair noter onaylı taahhütname vermesi zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır. 

 

İdari şartnamenin işin fiziki miktarı ve türü başlıklı 2. maddesi;

 

“c ) Niteliği, Türü ve Miktarı :12 Ay Mamul Yemek Alımı

 

Sıra No:

Öğün Çeşidi

Öğün Miktarı

1

sabah kahvaltısı(normal)

77000

2

sabah kahvaltısı(diyet)

13000

3

Öğle-akşam yemeği(normal)

195000

4

Öğle-akşam yemeği(diyet)

17500

5

Ara kahvaltı(diyet)

17000

 

d ) Yapılacağı Yer : Eskişehir Zübeyde Hanım Kadın ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi

c ) İşin Süresi:366 takvim günüdür. İşe başlama 01.01.2008; işi bitirme tarihi 31.12.2008 dir.” şeklinde düzenlenmiştir.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler” başlıklı 44 üncü maddesinde, “İdare, ihale dokümanında alımın niteliğini göz önünde bulundurarak üretim ve/veya imalat kapasitesine ilişkin kapasite raporu ile ilgili  düzenleme yapabilir.” hükmü yer almaktadır.

 

Kapasite raporunun, bu ihalede, kaza, yangın vb. durumlarda, firmanın kendi işyerinde üretim yapmak zorunda kalması durumunda yeterliğini tevsike yarayacak olup, anılan durumlar ihale konusunun yerine getirilmesinde istisnai olarak ortaya çıkacak vakalardır.

 

Ayrıca, idare tarafından istenilen öğün miktarının toplam 319.500 adet olduğu ve işin yapılacağı yerin hastane olduğu ve hizmetin 366 gün boyunca eşit miktarlarda alınacağı bu durumda da günlük yaklaşık olarak 873 öğün yemek verileceği anlaşılmıştır.

 

Kaldı ki, ihale ilanının 4.3.1 maddesinde, isteklinin son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında, kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az %70’i oranında gerçekleştirdiği, idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin % 40 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi istendiği, göz önüne alındığında, teklif bedelinin % 40’ı oranında iş deneyim belgesi şartı konularak, isteklilerin bu büyüklükte bir iş için yeterliklerinin değerlendirilmesi mümkün bulunmaktadır.

 

İhale konusu işin niteliğine bakıldığında, işin idarenin yemekhanesinde yürütüleceği, firmaların yemek üretim tesislerinde yapılacak bir faaliyetin söz konusu olmadığı, isteklilerin yapacağı işin kapasitesinin ve büyüklüğünün ancak idarenin yemekhanesinin imkanları ile sınırlı olduğu, bu nedenle günlük kapasite raporunun isteklilerin bu ihaledeki üretim kapasitesini belirleyici olamayacağı anlaşılmış olup, bu ihalede isteklilerden yeterlik kriteri olarak kapasite raporunun istenmesi, ihale dokümanı satın alanların ve ihaleye teklif verenlerin sayısı dikkate alındığında, rekabeti engelleyici ve katılımı sınırlayıcı nitelikte olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiası yerinde bulunmuştur.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Hizmet Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 35 inci maddesinde; İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler, ihale konusu işin özelliğine göre söz konusu hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır.” hükmü ile,

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler” başlıklı 44 üncü maddesindeki: “İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir. Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak isteklinin kendi malı olan  makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması gerekir.” hükümleri gereğince, idarenin, isteklilerden kendi malı olma şartının arandığı ihalelerde yönetmelikte sayılan belgeleri isteyebileceği, isteklilerden “Eskişehir ilinde en az günlük 850 öğün kapasiteli, TSE Hizmet Yeterlilik Belgesi ve Gıda Üretim Sertifikası olan yemek fabrikasına sahip olduğunu belgelemesinin” istenilmesinin temel ilkeleri düzenleyen 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine açıkça aykırılık oluşturmakla birlikte, “veya ihale üzerinde kaldığı takdirde yukarıdaki şartlara haiz bir fabrikayla anlaşma yapacağına dair noter onaylı taahhütname vermesi zorunludur” düzenlemesi ile Yönetmeliğe uygun düzenleme yaparak isteklilerin ihaleye katılımının sağlandığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

 

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

 

            İhale dokümanı içerisinde yer alan standart formlardan teklif mektubunda ihale kayıt numarasının 2007/149053, birim fiyat teklif cetvelinde  2007/151824 olarak yazılı olduğu, ihale dokümanı içerisinde yer alan standart formlarda ve ihale ilanında ihale kayıt numarasının 2007/149053 olarak yazılı olduğu ve ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektubu ve eki cetvelde ihale kayıt numaralarını doğru yazdıkları görüldüğünden, söz konusu hususun ihaleye katılımı engellemediği görülmüştür.

 

B- İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin  (g) bendi yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

 

İdari şartnamenin “cezalar ve kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde; “….Hastane idaresince yapılan ilgili aya ait ödemeyi müteakip firma çalışanlarına en geç 3 gün içinde işçilik ücretlerini ödeyecektir. Ödemediği takdirde daha sonraki ay istihkakından ödenmemiş işçi alacaklarının tamamı kesilerek işçilere ödenecek ve ayrıca beş iş gününü geçmemek üzere her gün için sözleşme bedelinin % 03’i oranında ceza tahakkuk ettirilecektir.Personel ücretleri, personellere ait hastane yönetimince de onaylanan bir banka şubesindeki hesap numaralarına yatırılacak olup, yüklenici bunu sağlamakla mükellef olacaktır. Personelin maaşları, idarenin yükleniciye ödeme yaptığı tarihten itibaren 3 gün içinde banka hesaplarına yüklenici tarafından yatırılacaktır. Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçilerin ücretleri yüklenici tarafından ödenecektir. Personel ücretleri elden ödenmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Teknik şartnamenin 12 nci maddesinde; “Hastane idaresince yapılan ilgili aya ait ödemeyi müteakip firma çalışanlarına en geç 3 gün içinde işçilik ücretlerini ödeyecektir. Ödemediği takdirde daha sonraki ay istihkakından ödenmemiş işçi alacaklarının tamamı kesilerek işçilere ödenecektir ve ayrıca beş iş gününü geçmemek üzere her gün için sözleşme bedelinin % 1 oranında ceza tahakkuk ettirilecektir. Firma tarafından bir işçinin ücretinin ödenmemesi halinde bile aynı ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi ile,

 

          Teknik şartnamenin 13 ücü maddesinde; “Müteahhit firma ödemeler sırasında her ay bir önceki döneme ait çalışanlarının sigorta primlerinin yatırıldığına dair belgeyi ibraz etmek zorundadır. Aksi takdirde, yatırılmamış sigorta primleri hak edişten kesilerek hastane idaresi tarafından yatırılır ve muhammen bedelin % 01’i kadarının işçi sayısıyla çarpımından elde edilecek rakam kadar ceza hak edişten kesilir. Kalan miktar firmaya ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

            Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinde hak edişlerin nasıl düzenleneceği ve ödeneceği ayrıntılı olarak belirlenmiş, aynı şartnamenin 38 inci maddesinde ise, “Kontrol teşkilatı  işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

 

            Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

 

            Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

 

            Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

 

            Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

 

            Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

 

            Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.”

 

            Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır” denilmiştir.

 

            4857 sayılı İş Kanununun  34 üncü maddesinde ise “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz” denilerek işçiyi koruyucu hükümler getirilmiştir. Bunun dışında, idarenin işçi ile yüklenici (işveren) arasındaki iş akdinde ücretin ödenmesi hususunun nasıl düzenlendiğini göz önüne almaksızın sözleşme serbestisine müdahale niteliğinde ve ihale konusu işin yürütümüne ilişkin olmayan bir hususta kanun koyucunun belirlediğinin aksine teknik şartnamede idare lehine cezai şart niteliğinde hükümler getirilmesinin, hukuka aykırı olduğu anlaşılmıştır.

 

            Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde çalışanların özlük haklarının zamanında ödenmesi ve yerine getirilmesi için idarenin sorumluluğunun ne olduğu hususunda ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. 4857 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi gününde ödenmeyen işçi alacakları için mevduata uygulanan en yüksek faizin uygulanacağını hükme bağlamasına rağmen idarenin söz konusu düzenleme ile Kamu ihaleleri sonucunda imzalanan sözleşmenin usul ve esaslarını belirleyen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 4 ncü maddesinde “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yetkilere sahiptir…..” hükmüne aykırı düzenleme yaptığı anlaşılmıştır.

 

            İdare, idari şartname ve teknik şartnamede farklı ceza miktarları öngördüğü, idari şartname ve teknik şartnamenin birbiriyle uyumlu olmadığı, teknik şartnamedeki söz konusu düzenleme ile ihaleye teklif verilmesini engellemiş olduğundan, 4734 sayılı Kanunun 5 nci maddesindeki “Temel İlkeleri” ihlal ettiği anlaşılmıştır. Bu sebeple söz konusu aykırılığın ihalenin iptalini gerektiren bir aykırılık olduğu değerlendirilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul