KARAR, Kamu İhale Kurumu, 2007/UH.Z-430 K. Kararı

29.01.2007 tarih ve 08.18.31.0163/2006-68E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Atatürk Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 29.11.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Genel Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Yamanlar Temizlik ve Özel Sağ. Hizm. İnş. Taah. Tur. Teks. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 13.12.2006 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.12.2006 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  25.12.2006 tarih ve 41705 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.12.2006 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; söz konusu ihaleye verdikleri teklifin sundukları, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin son fıkrasında sayılan durumlarda olmadıklarına dair taahhütnamenin 2 nci kısmında “ihale tarihi itibarı ile” terimi yerine “ihale tarihinden itibaren” ifadesini kullanmaları sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, sonuç itibarı ile her iki koşulda da ifade edilen hususun aynı olması sebebiyle verilen kararın mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (d) bendinde Türkiye´nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 51 inci maddesinde ihaleye katılan aday veya isteklilerden ihale tarihi itibarıyla bu durumda olmadıklarına dair beyanlarını ortaya koyan yazılı taahhütnamelerin başvuru veya teklifleriyle birlikte, ihale üzerinde kalan istekliden ise bu durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu, sözleşme imzalanmadan önce sunulacak bu belgelerin, ihale tarihi itibarıyla isteklinin bu durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

İdarece Kuruma gönderilen onaylı ihale dosyasında yer alan “Ön Yeterlik/İhale Dokümanının Satın Alındığına İlişkin Form” içeriğinden isteklilere verilen ihale dokümanı, İdari şartname, Teknik şartname ve Standart formlardan oluşmaktadır. İhale dokümanı arasında 22.06.2005 tarihli Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yenilenen  KİK027.1/H  standart  form da yer almıştır.

İncelemeye konu idarece onaylanmış olarak Kuruma gönderilen ihale dosyasında bulunan ve idare tarafından Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yer alan düzenlemeye uygun olarak hazırlanıp idari şartnamenin ekinde ihale dokümanı alan firmalara verilen, İhale Dışı Bırakılacak ve İhaleye Katılamayacak Olanlar Kapsamında Olunmadığına İlişkin Taahhütnamenin (Standart Form KİK 027.1/H) birinci maddesinde; “…Bu taahhütnamenin imza tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e ), (g) ve (i ) bentlerinde belirtilen durumlarda (olmadığımı/olmadığımızı) beyan (ediyorum/ediyoruz). Bu durumda değişiklik olması halinde , idareye derhal bildirmeyi kabul ve taahhüt(ediyorum/ediyoruz).” şeklinde,

İkinci maddesinde ise; “İhalenin (üzerimde/üzerimizde) kalması halinde, sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda (olmadığıma /olmadığımıza) ilişkin belgeleri vermeyi kabul ve taahhüt (ediyorum/ediyoruz)” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İhale ilanının 4.1.4 üncü maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g)  ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olunmadığına dair yazılı taahhütname” istenilmiştir.

İdari şartnamenin 7.1. (d) maddesinde; “Bu şartnamenin 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin yazılı taahhütname” sunmaları gerektiği düzenlemesi,

İdari şartnamenin 10 uncu maddesinde; “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler, bu durumlarının tespit edilmesi halinde, ihale dışı bırakılacaktır:

İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilan eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

İflası ilan edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

İhale tarihinden önceki beş (5) yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.      

İhale tarihinden önceki beş (5) yıl içinde, İdareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu, İdare tarafından ispat edilen.

İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

Bu Şartname ile İdare tarafından istenen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve(veya sahte belge verdiği tespit edilen.

Bu Şartnamenin 9 uncu maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

Bu Şartnamenin 11 inci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” düzenlemesi,

yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinde ise bu duruma ilişkin olarak; “Uygulama  Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı            maddelerinde; ihaleye katılan aday veya isteklilerden 10 uncu maddenin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadıklarına dair beyanlarını ortaya koyan yazılı taahhütnameleri başvuru veya teklifleriyle birlikte sunmaları, ihale üzerinde kalan istekliden ise bu durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce sunmaları zorunlu tutulmuştur. Sözleşme imzalanmadan önce sunulacak bu belgelerin, ihale tarihi itibarıyla isteklinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.

İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir.

Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi gereğince altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilecektir.

Bu çerçevede isteklilerin, ihale üzerlerinde kaldığı takdirde ihale tarihi itibarıyla Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sunmak zorunda olduklarını, aksi takdirde yukarıda yer alan müeyyidelerin uygulanacağına dikkat etmeleri gerekmektedir.

Anılan belgelerin “ihale tarihi itibarıyla” isteklilerin durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sigorta müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihi itibarıyla durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihi itibarıyla durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.”, açıklamasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından düzenlenerek idareye verilen söz konusu taahhütnamenin ikinci maddesinde, “ihale tarihi itibarıyla” ifadesine yer verilmemiş, “ihale tarihinden itibaren” ifadesine yer verilmiştir. Şikayetçi tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin olarak kabul edilen sorumluluğun başlangıç  tarihinin ihale tarihi değil, ihale tarihinden sonraki gün olduğu,  halbuki ihale mevzuatınca esas alınan tarihin ihale tarihi olduğu, şikayetçinin ihale tarihini esas almaması hususunun, söz konusu tarih ile ilgili olarak bazı yükümlülüklerinin devam ettiği şeklinde  algılanabilmesine mahal verdiği,

Sonuç olarak; idarece usulüne uygun olarak düzenlenip idari şartnamenin ekinde isteklilere verildiği halde, başvuru sahibi tarafından teklif verme aşamasında İhale Dışı Bırakılacak ve İhaleye Katılamayacak Olanlar Kapsamında Olunmadığına İlişkin Taahhütnamenin standart forma uygun olarak verilmemesi nedeniyle anılan firmanın idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu ve dolayısıyla başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Başvuru sahibinin teklifi kapsamında sunmuş olduğu 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile ilgili taahhütnamede (Standart Form- KİK027.0/H) “ihale tarihi itibariyle” ifadesi yerine “ihale tarihinden itibaren” ifadesinin yazılmış olması çoğunluk oyuyla       değerlendirme dışı bırakılma nedeni kabul edilmiştir.

Söz konusu standart form 08/06/2004 tarihli Yönetmelik değişikliği ile getirilmiş, 22/06/2005 tarihli değişiklikle ise standart formun ikinci fıkrasına isteklilerin ihale dışı bırakılma sebeplerini taşımadıklarına ilişkin belgeleri “ihale tarihi itibariyle” durumlarını gösterir biçimde sunmalarına açıklık getirmek amacıyla “ihale tarihi itibariyle” ifadesi eklenmiştir.

Öte yandan idari şartnamenin 42 nci maddesinde;

“İhale üzerinde kalan istekli, ihale tarihi itibarıyla bu Şartnamenin 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ve kesin teminatı 40.3 üncü maddedeki süre içinde vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilecektir.”

Denilmek suretiyle isteklinin bu belgeleri “ihale tarihi itibariyle” durumunu göstermek üzere sunacağı tereddüde meydan vermeyecek biçimde kurala bağlanmış durumdadır.

Somut olayda idari şartnamedeki hüküm ile isteklinin taahhütnamede yer verdiği ifade arasında çelişki mevcutsa da bu çelişkinin İdari Şartnamenin 32 nci maddesi uyarınca bilgi eksikliklerinin tamamlattırılması kapsamında giderilmesi gerekmektedir.

Açıklanan gerekçelerle, başvuru sahibi istekli lehine düzeltici işlem kararı verilmesi gerektiği oyuyla çoğunluğun itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı yönündeki görüşüne katılmıyorum.

Yaşar GÖK                          

Kurul Üyesi  

KARŞI OY

            Başvuru sahibi tarafından düzenlenerek idareye verilen; “İhale Dışı Bırakılacak ve İhaleye Katılamayacak Olanlar Kapsamında Olunmadığına İlişkin Tahhütname”nin ikinci maddesinde “İhale tarihi itibariyle” ifadesi yerine “İhale tarihinden itibaren” ifadesine yer verilmiştir.

            “İhale tarihi itibariyle” ifadesi ile “İhale tarihinden itibaren” ifadesi aynı anlama geldiğinden bu belgenin geçerli kabul edilmesi, dolayısıyla başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerekmektedir.

            Bu itibarla, incelenen ihale hakkında 4734 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinin ( a ) bendi uyarınca “Düzeltici işlem”e karar verilmesinin gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.

                          K.Nejat ÜNLÜ                                                  Bilal KARACA                                    

                            Kurul Üyesi                                                       Kurul Üyesi