• Karar No: 2007/UH.Z-471
  • Toplantı No: 2007/007
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 12.02.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/007
Gündem No :12
Karar Tarihi:12.02.2007
Karar No :2007/UH.Z-471
Şikayetçi:
 Süpervizör İnş. Tem. İlaçlama Bilgi İşlem İns. Kayn. Sos. Hizm. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., Vedat Dalokay Cad. No:62/3 Gaziosmanpaşa/ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Ulucanlar-Altındağ/ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
 10.01.2007 / 746
Başvuruya konu ihale:
 2006/159485 İhale Kayıt Numaralı “2007 Mali Yılı Bilgi İşlem Hizmet Alımı İhalesi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

06.02.2007 tarih ve 07.01.04.0207/2007-2E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nce 21.12.2006 tarihinde “Açık İhale Usulü” ile yapılan “2007 Mali Yılı Bilgi İşlem Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Süpervizör İnş. Tem. İlaçlama Bilgi İşlem İns. Kayn. Sos. Hizm. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 20.12.2006 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.12.2006 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  10.01.2007 tarih ve 746 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.01.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teknik şartnamenin 4.1 maddesinde; “Normal çalışma saatleri resmi tatil günleri haricinde (08:00-16:00) arasıdır. Bununla birlikte, hastane hizmetlerinin 24 saat kesintisiz şekilde gerekli olduğundan firma, normal çalışma saatleri dışında ve resmi tatil günlerinde de sayıları aşağıda madde 4-3’te belirtilen ve hastane tarafından ihtiyaca göre değiştirilebilecek olan sayıda bilgi-işlem elemanı çalıştırmakla yükümlüdür.” hükmünün yer aldığı, teknik şartnamenin 4.3 maddesinde, ihale kapsamında talep edilen tüm personelin sayılarının verilmiş ve görev tanımlarının yapılmış olduğu, ancak, fazla mesai ile resmi ve dini tatil günlerinde çalışılacak gün sayısı ve personel sayısı hakkında hiç bir açıklama yapılmadığı, idari şartnamede de bu konuda bir açıklama bulunmadığının tespit edildiği,

 

İdareye, İş Kanununun ilgili maddelerinden bahisle, 2007 yılındaki toplam 15,5 gün resmi ve dini tatil bulunduğu, bu günlerde çalışacak personel sayısının bilinmesi gerektiği, 15.10.2006 gün ve 26320 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ´in 5 inci maddesinde, bu konunun açıklandığı ve şartnamelerde bulunması gerektiği, bu amaçla KİK işçilik hesaplama modülüne de tatil günleri çalışan personelin ücretinin hesaplanabilmesi için ekleme yapıldığı belirtilerek şartnamelerin düzeltilmesinin talep edildiği,

 

İlgili idare tarafından, teknik şartnamenin 15.10.2006 tarihinden önce hazırlanmış olduğu, bu nedenle idari şartnamenin hazırlanması esnasında resmi tatil ve bayram günleri personel çalışması öngörülmediği belirtilerek şikayetlerinin uygun bulunmadığı, ancak, şartname 15.10.2006 tarihinden önce hazırlanmış olsa dahi, Kamu İhale Kurumu Genel Tebliği hükümlerine tabi olup söz konusu aksaklığın ihale tarihinden önce zeyilname ile düzeltilmesi gerektiği,

 

Kamu İhale Kurumu Tebliğlerine aykırı hükümler içeren bir şartname ile yapılan ihalenin durdurularak iptal edilmesinin ve düzeltilmiş bir şartname ile ihalenin yenilenmesinin uygun olacağı, iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

4857 sayılı İş Kanununun “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı 41 inci maddesinde; “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.”

 

“Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde Çalışma” başlıklı 44 üncü maddesinde; “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir. Bu günlere ait ücretler 47 nci maddeye göre ödenir.”

 

“Genel Tatil Ücreti” başlıklı 47 nci maddesinde; “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.”

 

“Çalışma Süresi” başlıklı 63 üncü maddesinde; “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir. Sağlık kuralları bakımından günde ancak yedibuçuk saat ve daha az çalışılması gereken işler, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığı tarafından müştereken hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.” hükümleri bulunmaktadır.

           

            Teknik şartnamenin “çalışma saatleri başlıklı” 4.1 maddesinde; “Normal çalışma saatleri, resmi tatil günleri haricinde (08:00-16:00) arasıdır. Bununla birlikte, hastane hizmetlerinin 24 saat kesintisiz şekilde devam etmesi gerekli olduğundan firma, normal çalışma saatleri dışında ve resmi tatil günlerinde de sayıları aşağıda madde 4.3’te belirtilen ve hastane tarafından ihtiyaca göre değiştirilebilecek olan sayıda bilgi-işlem elemanı çalıştırmakla yükümlüdür.” hükmü, “çalışan sayısı ve türleri” başlıklı 4.2 maddesinde; “Yukarıda madde 4.1’de belirtilen saatler çerçevesinde firma, çalışma saat ve bölgeleri hastane tarafından belirlenmek üzere toplam 170 personel çalıştıracak olup, personelin çalışma ve görev tanımlamaları aşağıda bildirilmiştir. Çalıştırılan veri hazırlama ve kontrol işletmenlerinin hangi sayıda hangi bölümde çalışacağı hastane tarafından belirlenecektir. Hastane istediği çalışanın çalışacağı yeri kendisi tespit etmek hakkına sahiptir.” hükmü düzenlendikten sonra 4.3 maddesinde talep edilen 170 personelin çalışacakları birimlere ait sayıları verilmiş ve görev tanımları yapılmıştır. İdari şartnamede bu konulara ilişkin olarak bir düzenleme yapılmamıştır.

 

            İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde; “26.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek, vergi (KDV hariç), resim, harç ile ulaşım ve her türlü sigorta giderleri ile istihdam edilecek personel giderleri teklif fiyata dahildir.

26.3. Ayrıca yüklenici tarafından çalıştırılacak personele verilecek yol ve giyecek gibi giderler teklif fiyata dahildir. Her bir personelin bir aylık periyottaki yol gideri 26(yirmialtı) takvim günü üzerinden gösterilecektir. İstihdam edilecek personelin yemek ihtiyaçları için hastanede çıkan yemekten faydalanması imkanı verilecektir. İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyecektir. Giyecek giderleri ayni olarak karşılanacak, yol gideri ise personele nakdi olarak ödenecektir. Yol bedelinin aylık brüt tutarı aşağıya çıkarılmıştır. Yol gideri: 94,38YTL.

26.5. Söz konusu işte çalıştırılacak personel için iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %1,5 dır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” başlıklı XIII üncü bölümünün “G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı alt bölümünde;  “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak  Tip İdari Şartnamelerin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı maddesi çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlara uyulması gerekmektedir:


2-  Vasıfsız personel için, çalıştırılacak personel sayısı üzerinden brüt asgari ücret tutarı ile brüt asgari ücret üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak yaklaşık maliyet hesaplanacak, teklifler verilecek ve değerlendirme yapılacaktır. İstekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işçilik hesaplama modülünde yer verilen işveren payları dikkate alınacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücret, brüt asgari ücret üzerinden hesaplanacaktır.

3-  Vasıflı personel için ise yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret üzerinden aynı hesaplamalar yapılacaktır. Brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası olarak belirleme yapılmayacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücretin fazlası üzerinden belirlenecektir.


15- Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek,  teknik şartnamede ise bunların uygulanması ile ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.

          16 – İşin niteliği gereği resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.” hükmü yer almaktadır.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ihale ve ön yeterlik dökümanının içeriği” başlıklı 20 nci maddesinin 5 inci fıkrasında; “İhale veya ön yeterlik dokümanlarını oluşturan belgelerde idareler tarafından yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca, bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacağı belirtilen toplam personel sayısına göre, çalışılan her gün için ayrıca bir günlük ücret ödeneceği esasına göre ödenecek toplam ücretin hesaplanması ve söz konusu ücretin teklif fiyata dahil masraflar arasında olması gerekmektedir.

 

Söz konusu ihalenin teknik şartnamesinin 4.1 maddesinde resmi tatil günlerinde de bilgi-işlem elemanı çalıştırılacağı belirtilmesine karşın, idarece yaklaşık maliyetin hesaplanmasında resmi tatil günlerinde çalıştırılacak personele ödenecek ücrete ilişkin bir hesaplama yapılmadığı, teklif maliyetini oluşturan masraf kalemleri içerisine dahil edilmediği ve yaklaşık maliyetin gerçekçi bir biçimde hesaplanmadığı görülmüştür.

 

Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İhalelerinde yaklaşık maliyetin gerçekçi bir biçimde tespit edilebilmesi ve istekliler tarafından teklif verme aşamasında ihale konusu işe ilişkin teklif maliyetinin doğru ve objektif olarak oluşturulabilmesi için idarece ihale dokümanında ihale konusu işte çalıştırılacak personellerin çalışma saati ve sürelerinin hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde düzenlenmesi gerekmesine karşın, söz konusu ihalede resmi tatil günlerinde çalışacak personel sayısı belirtilmediğinden bu günlerde çalışacak personele ödenmesi gereken ücret tutarının hesaplanabilmesi mümkün bulunmamaktadır.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıdaki hükmü gereğince Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İhalelerinde istekliler tarafından teklif verme aşamasında ihale konusu işe ilişkin gerçekçi maliyet oluşturulabilmesi için idarece ihale dokümanında ihale konusu işte çalıştırılacak personellerin çalışma saati ve sürelerinin hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.

 

Söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi olduğu ve idari şartnamede çalışacak işçi sayısının, işin süresinin ve teklif fiyata dahil olan masrafların belirtildiği, teknik şartnamenin 4.1 maddesinde, normal çalışma saatleri dışında ve resmi tatil günlerinde de sayıları madde 4.3’te belirtilen ve hastane tarafından ihtiyaca göre değiştirilebilecek olan sayıda bilgi-işlem elemanının çalıştırılacağının belirtildiği fakat resmi tatil günlerinde kaç kişi çalıştırılacağına ve kaç gün çalışılacağına ilişkin olarak kişi ve gün sayısının belirtilmediği, hastane tarafından değiştirilebilecek sayıda gibi muğlak bir ifade kullanıldığı tespit edilmiş olup, resmi tatil günleri için ödenecek olan ücretin hesaplanabilmesi için çalışacak personel sayısı ve gün sayısının ihale dokümanında açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Teknik şartnamede resmi tatil günlerinde bilgi-işlem elemanı çalıştırılması öngörülmüş olup, çalışacak personel sayısının ihale dokümanında belirtilmemesi kamu ihale mevzuatına aykırıdır.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin, teklif fiyata dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ile ilgili hükümlere yer verilecektir, teknik şartnamede teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır hükmüne aykırı olarak teklif fiyata dahil olacak olan resmi tatil günlerinde çalışacak personele ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılmış idari şartnamede yapılmamıştır.

 

Başvuru sahibinin idareye yaptığı şikayet başvurusuna idare; “…teknik şartname Kamu İhale Kurumunun 15.10.2006 tarih ve 36320 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan KİK Genel Tebliğinde değişiklik yapılmasına dair tebliğin 5 inci maddesinde yapılan değişikliklerden önce hazırlandığından idari şartname hazırlanması sırasında bu husus dikkate alınarak resmi tatil, bayram günleri ve yılbaşı günü personel çalıştırılması öngörülmemiş olup, idari şartnamede bununla ilgili düzenleme yapılmamıştır.” şeklinde cevap vermiştir. 15.10.2006 tarih ve 36320 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ 18.10.2006 tarihinde yürürlüğe girmiştir. İncelemeye konu ihale ise 06.11.2006 tarihinde ilan edilmiştir. Yürürlüğe giren bir düzenleme yürürlüğe girdiği tarihten sonra meydana gelen olaylara uygulanır. İhalenin ilanı Tebliğin yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapıldığı için ihale dokümanlarının bu tebliğ hükümlerine uygun olarak hazırlanması gerekmektedir.

 

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda söz konusu ihalede sağlıklı teklif verilmesinin ve tekliflerin objektif değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu haliyle idarece ihale dokümanında yapılan aykırılığın ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

4734 Sayılı Kanunun 4. maddesinde hizmetBakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” şeklinde tanımlanmıştır.

 

            İncelemeye konu ihalenin idari  şartnamesinde işin tanımı “bilgi işlem hizmet alımı ” olarak belirlenmiştir.

 

            4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde öngörülen biçimde bir hizmet alımı yerine hastanede 170 personel istihdam edilmesi niteliğinde olan bu işin ihale konusu edilmesi mümkün değildir.

 

            Nitekim Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 22.11.2006 günlü, YD İtiraz No:2006/4327 sayılı kararında işçi çalıştırılmasının hizmet alımı kapsamında değerlendirilemeyeceği, hizmet alımı olarak gösterilmek suretiyle anılan yasa kapsamı dışında personel istihdamı edilmesi niteliğinde yapılan ihalede hukuka uygunluk bulunmadığına hükmedilmiştir.  

 

Başkaca bir incelemeye gerek olmadan belirtilen gerekçeyle  ihalenin iptal edilmesi gerektiği oyuyla, karara sonucu itibarıyla katılıyoruz.

 

 

 

 

Adnan ZENGİN            Muzaffer EREN       K.Nejat ÜNLÜ         Bilal KARACA             

                           Kurul Üyesi                  Kurul Üyesi                Kurul Üyesi                  Kurul Üyesi

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul