• Karar No: 2007/UH.Z-491
  • Toplantı No: 2007/007
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 12.02.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/007
Gündem No :42
Karar Tarihi:12.02.2007
Karar No :2007/UH.Z-491
Şikayetçi:
 Piramit Makina İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Sümer 1 Sokak No: 16/15 Kızılay/ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Manisa Belediye Başkanlığı, Anafartalar Mah. Ergen Cad. No: 2 45010 MANİSA
Başvuru tarih ve sayısı:
 15.01.2007 / 1294
Başvuruya konu ihale:
 2006/164952 İhale Kayıt Numaralı “2007 Yılı Belediye Hizmet Şantiyesi Hizmet Alımı İşi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

03.02.2007 tarih ve 07.01.65.0063/2007-3E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Manisa Belediye Başkanlığı’nca 11.12.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “2007 Yılı Belediye Hizmet Şantiyesi Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Piramit Makina İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 22.12.2006 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.12.2006 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.01.2007 tarih ve 1294 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.01.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

07.12.2006 tarihinde satın alınan ihale dokümanının incelenmesi sonucunda 4734 sayılı Kanuna, Hizmet Alımı Yönetmeliğine ve Kamu İhale Genel Tebliğine aykırılıkların bulunduğunun tespit edilmesi üzerine 22.12.2006 tarihinde İdareye şikayet başvurusunda bulundukları,

 

1-Kamu İhale Genel Tebliğinin “G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlığı altında düzenlenen 15. maddesinde “Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar İdari Şartnamede düzenlenecek, Teknik Şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik Şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, İdari Şartnamede, yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır” denilmesine rağmen İdari Şartnamenin 26. maddesinde teklifi oluşturan maliyetlere ilişkin olarak güvenlik için gerekli alet, takım ve giysi giderleri için herhangi bir öngörüde bulunulmamasına rağmen Teknik Şartnamenin 5. maddesinde “Güvenlik için gerekli alet, takım ve giysiyi temin etmek yükleniciye aittir” denildiği,

2-İdari Şartnamenin 26. maddesinde dini ve resmi bayramlar ve hafta sonu tatiline ilişkin olarak herhangi bir düzenleme yapılmamasına rağmen doküman ekinde sunulan birim fiyat teklif cetvelinde her vasıfta ki personeller için resmi ve dini bayramlar ile hafta sonu tatilleri için fazla mesainin öngörüldüğü, söz konusu düzenlemenin firmalarını tereddüde düşürdüğü,

 

İdarenin, ihale dokümanındaki çelişkili düzenlemesi nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde düzenlenen saydamlığı sağlayamadığı ve rekabetin tesis edilmesini engellediği,

 

İdarenin şikayete verdiği cevapta; bayram ve hafta tatilinde çalışacak personele 4857 sayılı İş Kanununun 47. maddesi uyarınca ödenmesi gereken ücretlerin firmaya ait olduğu, Teknik Şartnamenin 5. maddesinde giysinin yüklenici tarafından temin edileceğinin belirtilmiş olmasına rağmen şikayete cevabında İdarelerince karşılanacağının belirtildiği ve İhalelere Karşı İdari Başvurulara Ait Tebliğin 2.9 maddesinde teklif verme süresinden sonra şikayet hakkının kalmadığının belirtildiği, ihaleye teklif verilmediğinden şikayet süresinin teklif verme tarihinde sona ermediği, mevzuat hükümleri gereği süresinde şikayette bulunulduğu, İdarenin taraflarına 29.12.2006 tarihinde tebliğ olunan 26.12.2006 tarih ve 2526 sayılı yazı ile şikayetlerinin hukuki dayanaktan yoksun gerekçelerle reddedildiği iddia edilmektedir.

 

1-Başvuru sahibinin birinci iddiasının incelenmesinde;

 

Teknik Şartnamenin 5 inci maddesinde “Çalışacak elemanlar yaptıkları işin cinsine göre tüm güvenlik önlemini almakta kendileri sorumludur. Güvenlik için gerekli alet, takım ve giysiyi temin etmek yükleniciye aittir.”,

 

Yine Teknik Şartnamenin iş kazalarına karşı önlemlerin düzenlendiği 8 inci maddesinde; “Yüklenici iş kazalarına karşı tüm önlemleri İş Kanunu ile İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü hükümlerine göre almak zorundadır. Meydana gelebilecek her türlü ölümlü ve yaralanmalı kazanın her türlü hukuki ve maddi sonuçlarının sorumluluğu yükleniciye aittir” denilmektedir.

 

İdare 26.11.2006 tarih ve 2526 sayılı şikayete cevap yazısında; “Teknik Şartnamenin 5 inci maddesindeki güvenlik için gerekli alet, takım ve giysiyi yüklenici tarafından temin etmekten kastın işin yürütülmesinin şantiyede gerçekleşeceğinden malzemelerin İdareden temin edilmesi anlamında olduğu” belirtilmiştir.

 

Kurumumuzca hazırlanan Tip İdari Şartnamenin 26 maddesinde teklif fiyata dahil masraflar düzenlenmiş, Tip İdari Şartnamenin; 

 

26.1 maddesinin 14 nolu dipnotunda “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” denilmiş,

 

26.3 maddesinin 15 nolu dipnotunda da;  “İdarelerce;

A) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde;

1- İstekli tarafından personele yemek ve yol gibi giderlerin nakdi olarak ödenmesi ve bordroda gösterilmesi istenen işlerde bu giderlerin günlük brüt tutarı ile, 

2- Vasıflı personel çalıştırılacak işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması öngörülür ise bu ücretin, brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olması gerektiği,

Bu maddede belirtilecek, nakdi veya ayni olarak karşılanacak yemek ve yol giderinin aylık gün sayısı gösterilecektir. Ücret, yemek ve yol bedelinin net olarak ödeneceğine ya da giyecek bedelinin nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacaktır.

İdarelerin yemek, yol ve giyecek gibi giderler için bir öngörüleri yoksa 26.3 maddesi çıkarılacaktır.

B) İhale konusu işte çalışacak personel sayısının belli olduğu durumlarda, ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları 26.5 maddesi olarak maddede belirtilecektir.” düzenlemesi yapılmış ve Kamu İhale Genel Tebliğinin “G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Masraflarda” da aynı hususlara yer verilmiştir. Söz konusu düzenlemelerde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında çalışacak personelin güvenliği için gerekli alet, takım ve giyim bedelleri teklif fiyata dahil masraflar arasında sayılmamıştır.

 

Nitekim, şikayete konu ihalenin İdari Şartnamesinin 26 ncı maddesinde yemek ve işçilik ücretleri teklif fiyata dahil masraflar arasında belirtilmiş, güvenlik için gerekli alet, takım ve giyim için bir bedel öngörülmemiştir. Aynı zamanda yaklaşık maliyet hesaplamasında da güvenlik önlemlerinde kullanılmak üzere alet, takım ve giyim bedeline yer verilmemiş, sadece işçilik maliyeti ve müteahhit karı dikkate alınarak yaklaşık maliyet hesaplaması yapılmıştır. Güvenlik için gerekli alet, takım ve giysiyi temin etmek yükleniciye ait düzenlemenin Teknik Şartnamede yapılan bir düzenleme olması ve İdari Şartname hükmü birlikte değerlendirildiğinde personelin güvenliği için gerekli alet, takım ve giyim bedelleri teklif fiyata dahil masraflar arasında sayılamayacağından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

 

2-Başvuru sahibinin ikinci iddiasının incelenmesinde;

 

İdari şartnamenin “Teklif fiyatına dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde; istekli tarafından personele yemek giderlerinin nakdi olarak ödeneceği ve bordroda gösterileceği, bu giderlerin günlük tutarının brüt 3,00 YTL olduğu, vasıflı personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılacağı, düz işçiye asgari ücret, erbap işçi için %20 fazlası, inşaat ustası, şoför, operatör,marangoz, demirci, tekniker için %60 fazlası, tekniker veya teknisyen için %60 fazlası ücret ödeneceği, 26.5 inci maddesinde iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranının %3,5 olarak alınacağı hüküm altına alınmış, personelin güvenliği için gerekli alet, takım ve giyim bedelleri teklif fiyata dahil masraflar arasında sayılmamıştır.

 

İdari şartnamenin 49.2 maddesinde işin süresinin 01.01.2007-31.12.2007 tarihleri arasında olduğu belirtilmiştir.

 

Birim fiyat bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen şikayete konu ihaleye ilişkin İdari Şartname ve Teknik Şartnamede bayram ve hafta sonu tatili ile fazla mesaiye ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasına rağmen doküman ekinde sunulan birim fiyat teklif cetvelinde her vasıfta ki personel için bayramlar ve hafta sonu tatilleri ile fazla mesaiye ilişkin düzenlemeler yapılmış ve birim fiyat teklif cetvelinin ihale dokümanı içerisinde ihale dokümanı satın alan firmalara verildiği dikkate alındığında söz konusu düzenlemelerin isteklileri tereddüde düşüren ve teklif verilmesini engelleyen bir düzenleme olmadığı değerlendirilmiştir.

 

Diğer taraftan, şikayete konu ihalenin ilanı 15.11.2006 tarihinde Kamu ihale Bülteni ve yerel gazetede yayımlanmış, 3 adet ihale dokümanın satın alınmış ve 11.12.2006 tarihinde yapılan ihaleye 2 isteklinin teklif verdiği görüldüğünden ihale dokümanındaki çelişki düzenlemesi nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde düzenlenen saydamlık ilkesinin sağlanamadığı ve rekabetin tesis edilmesinin engellediği iddiası yerinde görülmemiştir.

 

Ayrıca, başvuru sahibi 07.12.2006 tarihinde ihale dokümanı satın almış, 11.12.2006 tarihinde yapılan ihaleye teklif vermemiş ve 22.12.2006 tarihinde ihale dokümanına ilişkin olarak İdareye şikayette bulunmuştur. İdarenin 26.11.2006 tarih ve 2526 sayılı kararının diğer maddelerinde iddia konuları cevaplandırılarak 4 üncü maddesinde İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Tebliğin “başvuru süresi”nin düzenlendiği maddenin 9 uncu bendine atıfta bulunulmuştur. Anılan Tebliğin bahse konu fıkrasında “4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca “teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi” zorunludur. İhaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı ve ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunamayacaklardır. Dolayısıyla, ihale dokümanının içeriğine karşı şikayet başvurusunda bulunma süresi, onbeş günlük şikayet başvuru süresi dolmamış olsa dahi, ihaleye teklif verilmesiyle sona erecektir. İhaleye teklif veren isteklilerin bu durumu göz önünde bulundurmaları ve ihale dokümanı içeriğine ilişkin şikayet başvurularını ihaleye teklif vermeden önce yapmaları ve bu hususu tevsik etmeleri gerekmektedir. Ancak ihale dokümanını satın almış olmasına rağmen ihaleye teklif vermeyen istekli olabilecekler, doküman satın alındığı tarihten itibaren onbeş günlük süre içerisinde ihale dokümanına karşı şikayet başvurusunda bulunabileceklerdir. Öte yandan, ihale dokümanına itiraz edildikten sonra ihaleye teklif verilmiş olması, usulüne uygun olarak yapılmış şikayet başvurusunu ve idarenin cevabına karşı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunma hakkını etkilemeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır. Başvuru sahibi firmanın ihaleye teklif vermediği ve süresi içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmakta ise de idarenin yazının diğer bölümlerinde şikayeti cevaplandırması ve başvuru sahibinin bu konuda herhangi bir hak kaybının olmadığının görülmesi nedeniyle İdarenin cevabının başvuru hakkını esastan etkilemediği sonucuna varılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

4734 Sayılı Kanunun 4. maddesinde hizmetBakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” şeklinde tanımlanmıştır.

 

            İncelemeye konu ihalenin idari  şartnamesinde işin tanımı “belediye hizmet şantiyesi hizmet alımı” olarak belirlenmiştir. Söz konusu iş anılan Kanunda yer verilen “hizmet” tanımına uygun olmayıp, işçi, oto tamir ustası, şöfor gibi personelin  istihdamını öngörmektedir. Bu tür istihdamın ilgili mevzuatı uyarınca yapılması zorunlu olup, 4734 sayılı Kanun uyarınca ihale konusu edilmesi mümkün bulunmamaktadır.

           

            Nitekim, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 22.11.2006 günlü, YD İtiraz No:2006/4327 sayılı kararında, işçi çalıştırılmasının hizmet alımı kapsamında değerlendirilemeyeceği, hizmet alımı olarak gösterilmek suretiyle anılan yasa kapsamı dışında personel istihdamı edilmesi niteliğinde yapılan ihalede hukuka uygunluk bulunmadığına hükmedilmiştir.  

 

Belirtilen gerekçeyle  ihalenin iptal edilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

 

 

     Adnan ZENGİN                                                     Bilal KARACA                              

                                Kurul Üyesi                                                             Kurul Üyesi

 

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul