• Karar No: 2007/UH.Z-507
  • Toplantı No: 2007/007
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 12.02.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/007
Gündem No :64
Karar Tarihi:12.02.2007
Karar No :2007/UH.Z-507
Şikayetçi:
 Sezen Yavuz Lpg Elektrik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Nusrat Haluk Öztrak, Atatürk Bulvarı No 71/33 Kızılay / ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Bursa Devlet Hastanesi Baştabipliği, Hastayurdu Cad. No 31 16339 Tophane Osmangazi / BURSA
Başvuru tarih ve sayısı:
 04.01.2007 / 192
Başvuruya konu ihale:
 2006/125969 İhale Kayıt Numaralı “Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni Hizmeti Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

01.02.2007 tarih ve 08.00.11.0185/2007-3E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Bursa Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 30.10.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Sezen Yavuz Lpg Elektrik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Nusrat Haluk Öztrak’ın 04.12.2006 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.12.2006 tarihli yazısı ile reddi  üzerine, başvuru sahibinin  04.01.2007 tarih ve 192 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.12.2006 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

1) Teklif vermiş oldukları ihaleye ilişkin teknik şartnamenin "Yüklenicinin Sorumlulukları" başlıklı 4.maddenin son paragrafında "Yüklenici yıl sonunda çalıştırdığı personelin yasal tazminatların ve haklarını vererek Hastanemizle ilişkilerini keseceklerdir. Çeşitli sebeplerden dolayı işten çıkartılan işçilerin kanun gereği ödenmesi gereken kıdem, ihbar tazminatı gibi yasal haklarından kaynaklanan tazminatlarını firma karşılayacaktır. Firma, kurumdan bu hususta hiçbir şekilde ödeme talebinde bulunmayacaktır." şeklinde düzenlemeye yer verildiği, ancak bu yükümlülüklerin işverenlere, Anayasanın 50 nci maddesi, 4857 Sayılı İş Kanunun 32 nci maddesi ve devam eden maddeleri ile, 53 ve devam maddesinde ve halen yürürlüğü devam eden 1475 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde verilmiş bulunduğu, kanunla verilen hak ve yükümlülüklerin, yönetmelik, tebliğ ve idari kararlarca ortadan kaldırılması, yok sayılması, yerine getirilmekten kaçınılmasının mümkün olmadığı, bu ihale ile alınan hizmette asli işverenin Hastane Baştabipliği olduğu, bu nedenle çalıştırılacak işçilere karşı yasal sorumluluklar ve yükümlülüklerin tamamından yüklenici kadar Hastane Baştabipliğinin de müteselsilen sorumlu olduğu,

 

2) Şartname ve teknik şartname ile ilgili yasal hükümler gereği çalıştırılacak personel için tahakkuk edecek ücret sayılan yasal tazminat ve hakların asli maliyet unsuru olarak hesaplanması ile (İşçi Ücretleri, Yol Bedeli, Giyecek Bedeli toplamına, Yıllık ücretli İzin ve Kıdem Tazminatı tutarlarına ilave ederek), toplam en düşük maliyetin 1.930.436,63 YTL olduğu, yasal maliyet unsurlarını kapsayan kendi tekliflerinin geçerli tek teklif olup, bu miktarın altında kalan tekliflerin aşırı düşük olduğu ve geçersiz kabul edilmesi gerektiği,

 

İddialarına yer verilmiştir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

 

İhale konusu işe ait teknik şartnamenin “Yüklenicinin Sorumlulukları” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Yüklenici yıl sonunda çalıştırdığı personelin yasal tazminatını ve haklarını vererek hastanemizle ilişkilerini keseceklerdir. Çeşitli sebeplerden dolayı işten çıkartılan işçilerin kanun gereği ödenmesi gereken kıdem, ihbar tazminatı gibi yasal haklardan kaynaklanan tazminatlarını firma karşılayacaktır. Firma kurumdan bu hususta hiçbir şekilde ödeme talebinde bulunmayacaktır.”  şeklinde düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.

 

İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Tebliğin “Şikayet Süresi” başlıklı 1/A/2 maddesinde 

 

“4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca “teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi” zorunludur. İhaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı ve ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunamayacaklardır. Dolayısıyla, ihale dokümanının içeriğine karşı şikayet başvurusunda bulunma süresi, onbeş günlük şikayet başvuru süresi dolmamış olsa dahi, ihaleye teklif verilmesiyle sona erecektir. İhaleye teklif veren isteklilerin bu durumu göz önünde bulundurmaları ve ihale dokümanı içeriğine ilişkin şikayet başvurularını ihaleye teklif vermeden önce yapmaları ve bu hususu tevsik etmeleri gerekmektedir. Ancak ihale dokümanını satın almış olmasına rağmen ihaleye teklif vermeyen istekli olabilecekler, doküman satın alındığı tarihten itibaren onbeş günlük süre içerisinde ihale dokümanına karşı şikayet başvurusunda bulunabileceklerdir. Öte yandan, ihale dokümanına itiraz edildikten sonra ihaleye teklif verilmiş olması, usulüne uygun olarak yapılmış şikayet başvurusunu ve idarenin cevabına karşı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunma hakkını etkilemeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Başvuru sahibi 30.10.2006 tarihinde ihaleye teklif vermiş ve 04.12.2006 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunmuştur.

 

Yukarıda yer verilen tebliğ düzenlemesi gereği; başvuru sahibi ihaleye teklif verdikten sonra dokümana yönelik şikayette bulunamayacağından, dokümana yönelik iddia “iddiaların incelenmesi” kapsamında incelenmiştir.

 

İş Kanununda iddia konusu husus detaylı olarak düzenlenmiş olup, sözleşmeyle kanuni yükümlülüklerin ortadan kaldırılmayacağı açıktır.

           

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

            İhale konusu işe ait tip idari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde;

 

“26.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

 

26.2. (26.1) nci maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilecektir.

 

26.3. Çalıştırılacak personele aylık ücret olarak;

 

Bilgi işlem ve muhasebe elemanı (6 kişiye): Brüt asgari ücretin % 50 fazlası, veri hazırlama kontrol işletmeni ve kat sekreterli (164 kişiye): Brüt asgari ücretin % 20 fazlası ücret ödenecektir. Asgari ücret değişikliğinde bu oran aynen muhafaza edilecektir.

 

İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacak olup. Ancak yükleniciye yemek ihtiyaçlarının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkanı verilecektir. İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.

 

Hastanede çalıştırılacak işçilere, yüklenici tarafından her bir işçiye, bir gün gidiş-geliş olmak üzere 2 adet 22 günde 44 adet uzun hat belediye otobüs bileti veya buna karşılık gelecek manyetik Bukart ayni olarak verilecektir.

 

Çalıştırılacak personele yüklenici tarafından 2 adet (bir yazlık bir kışlık) forma ayni olarak verilecektir. Teklif fiyatına dahildir.

 

            26.4. Ancak sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde idarece yükleniciye  ayrıca ödenir.

 

26.5. İhale konusu işin yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı % 1,5 tur.” şeklinde düzenlemeye yer verildiği,

 

İdarece birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihaleye çıkıldığı görülmüştür.

 

Başvuru sahibi, aşırı düşük teklif sınırının hesaplanmasında yıllık ücretli izin ile kıdem tazminatının da maliyet unsuru olarak değerlendirmeye alınması gerektiğini belirtmiştir. Ancak;

 

İşçilerin yıllık ücretli iznine ilişkin hak ve yükümlülükler, 4857 sayılı İş Kanununun 53 ve devamı  maddelerde düzenlenmiştir. 53 üncü maddede, “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.” hükmüyle düzenlenmiş olup, 54 üncü maddede, “Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.” hükmü yer almaktadır.

 

Anılan 53 üncü madde hükmüne göre, hizmet akdine ilişkin olarak çalışan işçinin, işyerinde en az bir yıl çalışması halinde yıllık ücretli izin hakkı doğacaktır. İhale konusu işin süresi 12 ay olduğu düşünüldüğünde yüklenici bünyesinde daha önce çalışmayan ve ihale konusu iş için istihdam edilecek personelin izin hakkının doğması söz konusu olmamakla birlikte, 54 üncü maddeye göre, daha önce aynı yüklenici bünyesinde çalışan ve ihale konusu işte de istihdam edilecek personelden kaç kişinin yıllık ücretli izin hakkının doğacağı, bunlardan kaçının yıllık ücretli izni kullanacağı gibi net olmayan bir çok husus olması hasebiyle objektif olarak yıllık ücretli iznin, maliyete etkisinin tespitinin yapılamayacağı açıktır.

 

Kıdem tazminatına ilişkin hak ve yükümlülükler de İş Kanununda ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup hizmet akdinin, kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren sebeplerle sona ermesi durumunda tazminat ödemesinin söz konusu olabileceği, ancak ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin yapılamayacağı açıktır.

 

Kaldı ki kıdem tazminat tutarı hesaplanarak tekliflerin verildiği ve sözleşmenin bu tutar üzerinden yapıldığı hallerde de sözleşme sonunda yüklenicinin işçilere kıdem tazminatını ödememesi halinde Yargıtay içtihatlarına göre ihaleyi yapan idarenin kıdem tazminatı sorumluluğunun devam ettiği dikkate alındığında, idarenin mükerrer kıdem tazminatı ödemesi de söz konusu olabilecektir. Ayrıca Kıdem Tazminatı Fonunun yürürlüğe girmesi öngörüldüğünden, bu düzenleme yürürlüğe girdiği takdirde sorun ortadan kalkmış olacaktır.

 

Bu sebeplerle yıllık ücretli izin ve kıdem tazminatı tutarının ihalenin yaklaşık maliyetine dahil edilmesi ve teklif fiyata dahil olacak masraflar içinde gösterilmesi ve böylece aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınması mümkün gözükmemektedir. İşçilere ödenmesi ihtimale dayalı olan ve idarenin sorumluğunu da devam ettiren bir maliyet kaleminin, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerin idari şartname ve sözleşmelerine dahil edilmemesi uygun olacaktır.

 

            Bu değerlendirmeler sonucunda; idarece hazırlanan idari şartname gereği, tekliflere ilişkin maliyet hesabında, işçi ücretleri, yol ve giyecek bedeli ve yüklenici karı ve genel giderlerin dikkate alınması gerekmektedir.

 

            Aşırı düşük teklif sınırının tespitinde, giyecek bedeli isteklilerin üçüncü kişilerle yapacakları sözleşmeler çerçevesinde gerçekleştirilecek olması ile yüklenici kârı ve genel giderlerin istekliler iradesine bağlı olması sebebiyle bu kalemlerin net bir değerlendirilmeye tabi tutulması söz konusu olmamakla birlikte, işçi ücreti ve yol bedeli maliyetinin tespiti mümkündür.

 

Ancak, idarece, 26 ncı madde çerçevesinde çalıştırılacak personelin ücretlendirilmesine yönelik net belirlemeler yapılmakla birlikte ihale konusu işe ait teknik şartnamenin “Çalışma Genel Hususları” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Hastanenin 24 saat kesintisiz hizmet veren bir kurum olduğu göz önüne alınarak bayram, resmi tatil ve haftalık izinlerindeki çalışma sistemi birimlerde aksatılmayacak şekilde düzenlenecektir” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

 

4857 sayılı İş Kanununun “Genel tatil ücreti” başlıklı 47 nci maddesinde; Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükmü yer almaktadır.

 

4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacağı belirtilen toplam personel sayısına göre çalışılan her gün için ayrıca bir günlük ücret ödeneceği esasına göre ödenecek toplam ücretin hesaplanması ve söz konusu ücretin teklif fiyata dahil masraflar arasında alması gerektiği anlaşılmaktadır.

 

Bununla birlikte söz konusu ihalede teknik şartnamede resmi tatil günlerinde de personel çalıştırılacağı belirtilmesine karşın, idarece yaklaşık maliyetin hesaplanmasında özel ve resmi tatil günlerinde çalıştırılacak personele ödenecek ücrete ilişkin bir hesaplama yapılmadığı ve teklif maliyetini oluşturan masraf kalemleri içerisine dahil edilmediği görülmüştür.

 

İhale konusu işte resmi tatil günlerinde personel çalıştırılacağı belirtildiğinden, bu günler için ödeneceği anlaşılan ücretin hesaplanabilmesi için İş Kanununun 47 nci maddesi gereğince çalışacak personel sayısı ve gün sayısının ihale dokümanında açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

 

Söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi olduğu ve İdari Şartnamede çalışacak işçi sayısının, işin süresinin ve teklif fiyata dahil olan masrafların belirtildiği, teknik şartnamede ise isteklilerin resmi tatil günlerinde de ihale konusu hizmetin aksatılmayacak şekilde yürütüleceğinin belirtildiği, ancak ihale dokümanında işin süresi dikkate alınarak resmi tatil günlerinde çalışacak personel sayısının açıkça belirtilmediği anlaşılmıştır.

 

Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İhalelerinde yaklaşık maliyetin gerçekçi bir biçimde tespit edilebilmesi ve istekliler tarafından teklif verme aşamasında ihale konusu işe ilişkin teklif maliyetinin doğru ve objektif olarak oluşturulabilmesi için idarece ihale dokümanında ihale konusu işte çalıştırılacak personellerin çalışma saati ve sürelerinin hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde düzenlenmesi gerekmesine karşın, söz konusu ihalede resmi tatil günlerinde çalışacak personel sayısı belirtilmediğinden bu günlerde çalışacak personele ödenmesi gereken ücret tutarının hesaplanabilmesi mümkün bulunmamaktadır.

 

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda; söz konusu ihalede isteklilerce sağlıklı teklif verilmesi, aşırı düşük teklif sınırının belirlenmesini içine alacak şekilde tekliflerin objektif olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu haliyle ihale dokümanında yer alan aykırılığın ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

 

            Açıklanan nedenlerle;

 

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

4734 Sayılı Kanunun 4. maddesinde hizmetBakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” şeklinde tanımlanmıştır.

 

            İncelemeye konu ihalenin idari  şartnamesinde işin tanımı “veri hazırlama ve kontrol işletmeni  hizmeti” olarak belirlenmiştir.

 

            4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde öngörülen biçimde bir hizmet alımı yerine hastanede  personel istihdam edilmesi niteliğinde olan bu işin ihale konusu edilmesi mümkün değildir. Bu şekilde ihale yapılmasına 657 sayılı Kanunun 36. maddesine 318 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesiyle eklenen ek fıkra hükmü de imkan vermemektedir.

 

            Nitekim Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 22.11.2006 günlü, YD İtiraz No:2006/4327 sayılı kararında işçi çalıştırılmasının hizmet alımı kapsamında değerlendirilemeyeceği, hizmet alımı olarak gösterilmek suretiyle anılan yasa kapsamı dışında personel istihdamı edilmesi niteliğinde yapılan ihalede hukuka uygunluk bulunmadığına hükmedilmiştir.  

 

Belirtilen gerekçeyle  ihalenin iptal edilmesi gerektiği oyuyla, karara sonucu itibarıyla katılıyoruz.

 

 

 

Adnan ZENGİN                 Muzaffer EREN                               Bilal KARACA             

                           Kurul Üyesi                          Kurul Üyesi                                  Kurul Üyesi

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul