En son güncellemeler 18 Ekim 2019 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Karar No: 2007/UH.Z-510
  • Toplantı No: 2007/007
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 12.02.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/007
Gündem No :68
Karar Tarihi:12.02.2007
Karar No :2007/UH.Z-510
Şikayetçi:
 Megapol Temizlik Sos. Hizm. İnş. Bilg. Yem. Ürt. Hiz. Tic. Ltd. Şti., 502/2 Sokak Mustafa Birsel Apt. No: 28/1 Bahçelievler/İZMİR
 İhaleyi yapan idare:
 Ergani Belediye Başkanlığı, Saray Mahallesi 50. Yıl Caddesi No: 10 21950 Ergani/DİYARBAKIR
Başvuru tarih ve sayısı:
 08.01.2007 / 372
Başvuruya konu ihale:
 2006/139443 İhale Kayıt Numaralı “Ergani Bld. Sınırları İçerisindeki Cadde ve Sokakların Tem. Çöp, Katı ve Tıbbi Atık Topl. ve Nakli” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

07.02.2007 tarih ve 08.00.49.0022/2007-2E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Ergani Belediye Başkanlığı’nca 30.10.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Ergani Bld. Sınırları İçerisindeki Cadde ve Sokakların Tem. Çöp, Katı ve Tıbbi Atık Topl. ve Nakli” ihalesine ilişkin olarak Megapol Temizlik Sos. Hizm. İnş. Bilg. Yem. Ürt. Hiz. Tic. Ltd. Şti.’nin  tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin  08.01.2007 tarih ve 372 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.01.2006 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

 

                4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesindeki usule aykırı olarak sözleşme imzalandıktan sonra İdareye yapılan şikayet üzerine Kuruma yapılan başvurunun reddine, 

 

İddiaların incelenmesi kapsamında incelenen ihale işlemleri ile ilgili olarak iptal kararı verilmesi mümkün olmadığından mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun, İdarenin bağlı bulunduğu Diyarbakır Valiliği’ne bildirilmesine,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

            İhaleye teklif verdikleri, ihalenin firmaları üzerinde kalmadığı, kesinleşen ihale kararının tebellüğü üzerine idareye şikayet başvurusunda bulundukları ve idarece 30 gün içinde karar alınmaması üzerine Kuruma başvurdukları belirtilerek

 

            1) İdari Şartnamenin 7.3.4 maddesinde “TS EN ISO 9001:2000 (Kalite yönetim sistemleri), TS EN ISO 14001 (Çevre yönetim sistemleri) belgeleri ibraz edilecektir.” Denildiği oysa Kamu İhale Genel Tebliğinde 22.02.2006’da yapılan değişikliğin 3 üncü maddesinde “çevre yönetim sisteminin kuruluş yapısı, planlama faaliyetleri, sorumluluklar göz önünde bulundurulduğunda, idarenin kendi hizmet binalarında gerçekleştirilen hizmetler (temizlik, koruma, güvenlik, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler, yemek hazırlama ve dağıtım hizmetleri gibi) ile niteliği gereği çevre yönetim sistem belgesi istenmeyecek hizmet ihalelerinde çevre yönetim sistem belgesine ilişkin düzenleme yapılmaması gerekmektedir.” Denilmekte olup ISO istenebilirse de TS EN ISO 14001 belgesinin istenemeyeceği,

 

            2) İdari Şartnamenin 25 inci maddesinde “tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren en az 30 takvim günüdür” denmekte iken ilanın 11 inci maddesinde bu sürenin 45 gün olarak belirlendiği, bu çelişkinin ihalenin iptalini gerektirdiği,

 

            3) Şartnamenin 7.3.3 maddesinde “belediyenin temizlik işleri müdürünün talimatı halinde hizmet ve kontrol aracının ilçe sınırları dışına çıkarılabileceği”nin belirtildiği ihale dışında da bu aracın kullanımını amaçlayan bu düzenlemenin Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği,

 

            4) Firmalarına tebliğ edilen kesinleşen ihale kararının standart form formatına uygun olmadığı, ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklifin ve tekliflerinin uygun görülmeme gerekçelerinin firmalarına bildirilmediği,

 

            5) İdari Şartnamenin “diğer hususlar” bölümünün 7 nci maddesinin İş Kanununa aykırı olduğu, idarece gerek görülmesi halinde temizlik çalışmaları vardiyalı veya vardiyasız yapılacak ayrıca doğal afetler gibi hallerde çalışmalar 24 saat esasına devam edecek ve yükleniciye ek bir ödeme yapılmayacaktır denildiği, haftalık 45 saati aşan çalışmalarda ödenmesi gereken fazla mesai ücretinden bahsedilmemesinin İş Kanunu hükümlerine aykırı olduğu,

 

            6) İhaleyi alan şirketin iş bitirme belgesinin şirket adına değil, ortağı olan firma adına olduğu, firmanın benzer iş tanımına uygun iş yapmadığı, iş deneyim belgesinin başka bir firmaya kullandırılmayacağına ilişkin belge de sunulmadığı, 

 

İddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

 

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

           

            İdari Şartnamenin 7.3.4 maddesinde TS EN ISO 9001:2000 (Kalite Yönetim Sistemleri), TS EN ISO 14001 (Çevre Yönetim Sistemleri) belgeleri ibraz edilecektir……..” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Firma tarafından Kalite Yönetim sistem belgesi istenebilirse de Kamu İhale Tebliği hükümleri doğrultusunda çevre yönetim sistem belgesinin istenemeyeceği iddia edilmektedir.

 

            Kamu İhale Genel Tebliğinde 22.02.2006’da yapılan değişikliğin 3 üncü maddesinde “Çevre yönetim sisteminin kuruluş yapısı, planlama faaliyetleri, sorumluluklar göz önünde bulundurulduğunda; idarelerin kendi hizmet binalarında gerçekleştirilen hizmetler (temizlik, koruma ve güvenlik, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler, yemek hazırlama ve dağıtım hizmetleri gibi) ile niteliği gereği çevre yönetim sistem belgesi istenmeyecek hizmet ihalelerinde çevre yönetim sistem belgesine ilişkin düzenleme yapılmaması gerekmektedir.” şeklinde açıklamalara yer verilmiş olup anılan düzenlemelerden ihale konusu “Belediye Sınırları İçerisindeki Cadde ve Sokakların Temizliği,  Çöp, Katı ve Tıbbi Atık Toplanması ve Nakli” işinde bu belgenin istenmesinin mevzuata aykırı olacağı anlamı çıkmayacağından bu belgenin istenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak iddia yerinde görülmemiştir.

 

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

 

            İdari Şartnamenin 25.1 maddesinde “tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren en az 30 takvim günü olmalıdır. Belirtilen bu süreden daha kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.” hükmü öngörülmüşken ihale ilanının 11 inci maddesinde “Verilen tekliflerin geçerlik süresi, ihale tarihinden itibaren en az 45 takvim günü olmalıdır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır .

 

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 30 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında, “İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.” hükmü öngörülmüş olup anılan Yönetmeliğin 31 inci maddesinde 30 uncu maddedeki hükme uygun olmayan ilanların geçersiz olduğu, bu durumda ilanın bu maddelere uygun olarak yenilenmedikçe ihalenin yapılamayacağı, ancak ilanın 30 uncu madde hükümlerine uygun olmadığının anlaşılması durumunda, ilanların yayımlanmasını takip eden 10 gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilanı yapılmak suretiyle ihalenin gerçekleştirilebileceği belirtilmektedir. Ancak, ihale ilanına ilişkin olarak düzeltme ilanı bulunmamaktadır.

 

            İhale ilanında daha ağır şartlar getirilmişken ihale dokümanında süre kısa tutularak kolaylaştırma yoluna gidilmiş, bu suretle katılım zorlaştırılmış ve rekabet engellenmiştir. Bu noktada Kanunun temel ilkelerine aykırılık bulunduğu gibi Yönetmeliğin anılan hükümleri uyarınca da bir aykırılık mevcut olduğu anlaşıldığından iddia yerinde görülmüştür.

 

            3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

 

            İdari Şartname’nin 7.3.3 maddesinde “En az 2004 model ve daha üstü çift kabinli bir adet hizmet ve kontrol aracı çalıştırılacaktır. Bu aracın yakıtı da dahil olmak üzere her türlü gider ve masrafı yüklenici tarafından karşılanacak ve bu araç hafta içi (cumartesi ve Pazar günleri dahil) mesai saatleri süresince Temizlik işleri müdürünün talimatları doğrultusunda çalışarak ve gerekli görülmesi halinde Belediyenin iş ve işlemlerini takip etmek üzere ilçe sınırları dışına çıkılabilecektir.” düzenlemesi yapılmış olup ihale dışında da bu aracın kullanımını amaçlayan bu düzenlemenin Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

 

            Teknik Şartnamenin 3.b maddesinde de “Denetim ve hizmet aracı 1 adet çift kabinli hizmet ve kontrol aracı: en az 2004 model ve üstü olacaktır. Bu araç hafta içi (cumartesi ve Pazar günleri dahil) mesai saatleri süresince Temizlik işleri müdürünün talimatları doğrultusunda çalışarak, gerekli görülmesi halinde komisyonca Belediyenin iş ve işlemlerini takip etmek üzere ilçe sınırları dışına çıkılabilecektir. Ayrıca yakıt, sigorta, bakım, onarım vs. tüm giderler yükleniciye ait olacaktır.” Şeklinde düzenleme yar almaktadır.

 

            İdari şartnamedeki bu düzenlemeden belediyenin ihale konusu iş dışında da iş ve işlemlerini takip etmek amacıyla da aracın kullanılabileceği anlamı çıkmakta olup aracın kaç kilometre yapacağı, ne kadar yakıt kullanacağı hususları da belirsizdir.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 35 inci maddesinde, “İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler, ihale konusu işin özelliğine göre söz konusu hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır.” hükmü mevcut olup ihale konusu işle ve isteklilerin yeterliği ile ilgili olmaksızın istekliler aleyhine şartları zorlaştırıcı özellik teşkil eden bu durum da mevzuata aykırılık taşımaktadır.

 

            4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

 

            İdarece gönderilen kesinleşen ihale kararı yazısında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin ve firmanın teklifinin uygun görülmeme gerekçelerinin bildirilmediği, bu nedenle KİK022.0/H nolu standart forma uygun bildirim yapılmadığı anlaşıldığından iddia yerinde görülmüştür.

 

            5) Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari Şartnamenin “diğer hususlar” bölümünün 8 inci maddesinde, “İdarece gerek görülmesi halinde temizlik çalışmaları gece veya vardiyalı yapılacak, ayrıca doğal afet vb. durumlarda çalışmalar 24 saat esasına göre devam edecek ve yüklenici bu durumdan dolayı herhangi bir ek talepte bulunamayacaktır.” düzenlemesi yapılmıştır.

 

            Teknik Şartnamenin “Temizlik faaliyetleri çalışma esasları” başlıklı 5 inci maddesinde “İhale konusu iş ile ilgili çalışmalar haftanın yedi günü Belediyenin onayladığı saatlerde yapılır. Gerek görülürse vardiya veya gece çalışması yapılabilecektir. Araçların bakım onarımı ve işçilerin zaruri ihtiyaçlarını karşılamak üzere haftada bir gün (cumartesi ve pazara yayarak en az çalışanların yarısı görevde olmak şartıyla) idarenin tasvibiyle istirahat verilebilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.           

 

            Başvuru sahibi tarafından haftalık 45 saati aşan çalışmalarda ödenmesi gereken fazla mesai ücretinden bahsedilmemesinin İş Kanunu hükümlerine aykırı olduğu iddia edilmektedir.

4857 sayılı İş Kanununun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41 inci maddesinde; “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.”

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmabaşlıklı 44 üncü maddesinde; Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir. Bu günlere ait ücretler 47 nci maddeye göre ödenir.”

“Saklı haklar” başlıklı 45 inci maddesinde Toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmelerine hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerde işçilere tanınan haklara, ücretli izinlere ve yüzde usulü ile çalışan işçilerin bu Kanunla tanınan haklarına aykırı hükümler konulamaz……”

Hafta tatili ücretibaşlıklı 46 ncı maddesinde;Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir. Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir…..”

“Genel tatil ücreti” başlıklı 47 nci maddesinde; Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.”

“Çalışma süresi” başlıklı 63 üncü maddesinde;  “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.

            Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir.

            Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.

            Hükümleri bulunmaktadır.

İdari ve Teknik Şartnamede yapılana düzenlemelerde fazla çalışma ve gece çalışmasının ne şekilde uygulanacağına ve bunlara ilişkin ödemelerin ne şekilde tespit edileceğine ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmediği, aksine ek bir talepte bulunulmayacağının düzenlendiği görülmüştür.

 

Bu durumun anılan düzenlemelere aykırılık teşkil etmesi yanında, ihalenin birim fiyatta düzenlendiği fakat ihale dokümanı kapsamında isteklilere birim fiyat teklif cetvelin ilişkin standart formun idarece boş olarak verildiği, firmaların sundukları cetvellerdeki kalemlerin de farklılık arz ettiği, idarece iş kalemlerinin belirlenmemiş olması dolayısıyla işçilerin fazla mesailerine ilişkin belirsizliğin teklif fiyatının belirlenmesinde de belirsizlik oluşmasına neden olacağı düşünüldüğünden iddia yerinde görülmüştür.

 

            6) Başvuru sahibinin altıncı iddiasına ilişkin olarak;

 

            İhale üzerinde bırakılan İm-fa firmasının teklif dosyası içinde sunduğu iş bitirme belgesinin şirket adına değil, şirketin ortağı olan Bedri Yıldırım adına olduğu ve iş deneyim belgesinin başka bir firmaya kullandırılmayacağına ilişkin taahhütnamenin sunulduğu tespit edildiğinden iddia yerinde görülmemiştir. 

 

Başvuruya konu ihale dosyasının incelenmesinden, kesinleşen ihale kararının 24.11.2006 tarihinde şikayetçiye tebliğ edildiği, açıklama talebinde bulunmak için öngörülen 5 günlük süre dolduktan sonra 30.11.2006 tarihinde açıklama talebinde bulunulduğu, ihale üzerinde kalan istekli ile 4734 sayılı Kanunun 41 ve 42 nci maddesine öngörülen sürelere uyularak 01.12.2006 tarihinde sözleşme imzalandığı, idareye şikayet başvurusunun sözleşme imzalandıktan sonra 01.12.2006 tarihinde yapıldığı anlaşılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

                1) Sözleşme imzalandıktan sonra İdareye yapılan şikayet üzerine Kuruma yapılan başvurunun reddine, 

 

2) İddiaların incelenmesi kapsamında incelenen ihale işlemleri ile ilgili olarak iptal kararı verilmesi mümkün olmadığından mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesine,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

Karşı Oy:

“İddia incelemesi” yöntemine göre verilen bir kısım kararların yargıya intikali üzerine Danıştay 13. Dairesinin E.2005/6163, K.2005/5715; E.2005/5616 K.2005/5334; E.2005/6851, K.2005/5819; E.2005/10004, K.2006/1446 sayılı kararlarıyla, “Kamu İhale Kurulu’nun iddiaların incelenmesi kapsamında incelediği ihale dosyalarında saptadığı mevzuata aykırı konuları ilgili idaresine bildirmeyip yasada belirtildiği şekilde sonuçlandırarak Yasanın 56. maddesinin 2. fıkrasındaki kararlardan birini almak zorunda olduğu, aksi takdirde yani ihale ile ilgili mevzuata aykırılıkların idarenin bağlı olduğu bakanlığa bildirmesiyle yasada Kuruma verilen uygulamayı yönlendirmek görevinin Kurum tarafından yerine getirildiğinden söz edilemeyeceği, diğer taraftan ihale işlemlerinde saptanan mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idareye bildirilmesinin saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması şeklinde belirtilen Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine de aykırı olduğu hüküm altına alınmıştır.

 

            Bu itibarla; kararda tespit edilen mevzuata aykırılıklar ve Danıştay 13. Dairesinin anılan kararları gereğince iptal  kararı verilmesi   gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

 

                                                                           

 

            K.  Nejat ÜNLÜ                        Adnan ZENGİN                       Bilal KARACA           

               Kurul Üyesi                               Kurul Üyesi                               Kurul Üyesi     

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul