KARAR, Kamu İhale Kurumu, 2007/UH.Z-637 K. Kararı

15.02.2007 tarih ve 08.03.68.0022/2007-12 sayılı Değerlendirme Raporunda;

Bartın Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 15.12.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan

“Rapor Edilebilir Tahlil Sonucu Şeklinde Laboratuar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Sağlık

ve Sosyal Hizmetler Çalışanları Sendikası (Hukuk Danışmanlığı)´nın 31.01.2007 tarih ve 224.1 sayı

ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesinde, ihale mevzuatına aykırılık iddialarına yer verildiği,

Yapılan incelemede;

İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 28 inci maddesinde iddiaların

incelenmesine geçilmesinin kabul koşulları düzenlenmiş olup incelenen ihalede öngörülen koşulların

oluşmadığı anlaşıldığından, iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Değerlendirme Raporunun incelenmesi sonucunda;

Başvuru dilekçesinde özetle,

1) 4688 sayılı Sendikalar Kanunu 19 uncu madde (f) bendi ile sendikaya verilen yetkiye

istinaden müvekkil sendika adına dava açıldığı,

2) 15.12.2006 tarihinde gerçekleşen ihale işlemi hukuka aykırı olduğundan iptalinin gerektiği,

işin süresinin 01.01.2007-31.12.2007 tarihleri arasını kapsadığı,

3) 4924 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile 657 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine eklenen

hükmün Anayasanın 2, 10 ve 128 maddelerine aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne

başvurulduğu,

4) Sağlık Hizmetlerinin Devletin ilgili Bakanlıkları eli ile yürütmek zorunda olduğu asli ve

sürekli görevlerden olduğu, idarelerin bunları genel idare esaslarına göre yürüttüğü, 657 sayılı

Kanunun 4 üncü maddesinde, “mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer Kamu tüzel

kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa işe

görevlendirilenler bu kanunun uygulanmasında memur sayılır.” Hükmü karşısında idare tarafından

tesis edilen işlem neticesinde görülmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerin özel sektöre ve

çalışanlarına devretmek sureti ile gördürülmesinin hukuka aykırı olacağı,

5) Anayasanın 128 inci maddesinde “Devletin kamu iktisadi teşekkülleri ve diğer kamu tüzel

kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği

asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eli ile görülür” hükmünün düzenlendiği,

bu madde gereğince sağlık hizmetlerinin bir kısmının dahi olsa ilgili hastanelerde ihale edilmek

sureti ile özel sektöre yaptırılması Anayasal hükme açıkça aykırılık oluşturduğu, bununla birlikte

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi incelendiğinde bu maddede sağlık hizmetlerinin ihale sureti ile

dışarıdan bir yüklenici eli ile yürütülmesinin mümkün kılınmadığının görüleceği, idarenin tesis etmiş

olduğu işlemin Kamu İhale Kanunu’na da aykırılık teşkil ettiği,

6) Laboratuar hizmet alımı ihalesi yapan idarenin yeterli sayıda ve kadrolu personeli

bulunduğundan idarenin bunu başka bir yüklenici eliyle yürütmek üzere ihale işlemi tesis

edilmesinin hukuka aykırı olduğu, bu konuda Danıştay 5 inci Dairesinin 22.11.2004 tarih ve

2004/4439 E. Sayılı yürütmenin durdurulması kararı incelendiğinde 4924 sayılı yasanın 11 inci

maddesi ile 657 sayılı yasanın 36 ncı maddesi ilgili bölümüne işlenen “sağlık ve yardımcı sağlık

personeli tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin satın alınması yolu ile gördürülmesine

dair hüküm” ilgili Danıştay Dairesi tarafından Anayasanın 2 ve 128/1 maddelerine aykırılığı savı

ciddi bulunarak iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması kararı verilmekle, konu hakkında

yeni bir karar verilinceye kadar da yürütmeyi durdurma kararı verildiği, bu nedenlerle ihalenin

iptalinin gerektiği

İddialarına yer verilmiştir.

Bartın Devlet Hastanesi Baştabipliği’nin 15.12.2006 tarihinde yaptığı Laboratuar Hizmet

Alımı ihalesinin iptali istemiyle Sağlık ve Sosyal Hizmetler Çalışanları Sendikası’nca Sağlık

Bakanlığı ve Bartın Valiliği aleyhine Zonguldak İdare Mahkemesi Başkanlığı’nda açılan davada

anılan mahkemenin Esas:2007/14 ve Karar:2007/41 sayılı kararı ile idari başvuru yolları

tüketilmeden açılan davada, idari merci tecavüzü nedeniyle, dosyanın idari merci olan Kamu İhale

Kurumu’na tevdi edilmesi gerektiği sonucuna varılarak dava dilekçesi ve eklerinin Kuruma

gönderilmesine karar verilmiştir.

Sağlık ve Sosyal Hizmetler Çalışanları Sendikası’nın 27.12.2006 tarihli dava dilekçesinde

maddeler halinde belirtilen ve yukarıda yer verilen hususlardan iddia konusunun idarece 15.12.2006

tarihinde yapılan Laboratuar Hizmet Alımı ihalesinin yukarıda belirtilen nedenlerle ihale suretiyle

gerçekleştirilemeyecek bir iş olması nedeniyle iptal edilmesi gerektiği, laboratuar hizmetlerinin ihale

suretiyle özel sektörden alınmasının Anayasa ve anılan Kanunlara aykırı olduğu iddia edilmektedir.

İdareden gelen bilgi ve belgelerden iddiaların değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar

tespit edilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname’de ihale konusu hizmetin adı, “Rapor edilebilir tahlil sonucu

şeklinde laboratuar hizmet alımı” olarak, fiziki miktarı ve türü ise, “24 aylık (01.01.2007-

31.12.2008) toplam 1.411.500 Test (Biyokimya 948.000, Hematoloji 178.400, Hormon 79.600, İdrar

50.200, Kardiyak Marker 30.400, Makroeliza 64.900, Nefalometri 60.000 test) şeklinde

belirlenmiştir. İlanda da aynı yönde düzenleme bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” kısmında,

“56.2. Yüklenici tarafından Rapor edilebilir tahlil sonucu şeklinde laboratuar hizmet alımı işinin

yapılabilmesi amacıyla hastane yönetimi tarafından belirlenecek mekanlarda, teknik şartnamede

belirtilmiş özellikleri içeren cihazların kurulması ve çalıştırılması için gerekli olan altyapı, malzeme

ve donanımlar yüklenici tarafından sağlanır. …….”

“56.3. İsteyen hastalara acil olarak bakılan tahliller hariç olmak üzere, yüklenici tarafından yapılan

tahlillerin sonuç belgeleri hastanemiz ilgili uzman hekimleri onayı olmadan verilmeyecektir.”

düzenlemeleri yapılmıştır.

İhaleye ait Teknik Şartname’nin ise,

2 nci maddesinde “İşin özelliği: Bartın Devlet Hastanesinde kurulacak cihazlarla, idarenin talep

etmiş olduğu tahlillerin yapılması için, hastanemiz poliklinik ve yataklı bölümlerinde bulunan kan

alma ünitelerinden örneklerin alınması ile başlayarak tahlillerin sonuçlarının verilmesine kadar

yapılacak tüm işleri kapsar.”,

3 üncü maddesinde “Kapsam: Bu iş 7 gün 24 saat prensibince çalışılacaktır. Bu işlemler için gerekli

olan cihazla şunlardır:

2 adet biyokimya otoanalizörü

1 adet hormon cihazı

2 adet kan sayım cihazı

1 adet sedimentasyon cihazı

1 adet koagülasyon cihazı

1 adet Nefalometri cihazı

1 adet Makroeliza cihazı

1 adet Kardiyak marker otoanalizör cihazı

1 adet Otomatik idar analiz cihazı

Cihazlar dışında her türlü sarf malzemeleri, yardımcı cihazlar (santrifüj cihazı, klima, kit saklama

dolabı vs. ile bu işi yapacak deneyimli personel (laborant, tıbbi sekreter, kurye) yüklenici tarafından

sağlanacaktır.”,

5 inci maddesinde, “Hastanemiz; laboratuar uzmanı/uzmanları ile çalışmanın yapılacağı yeri

(laboratuarın kurulacağı yer), elektrik su ve ihtiyacını karşılayacaktır. Sistemin kurulacağı yer idare

tarafından yükleniciye ücretsiz olarak tahsis edilecektir. ……..” ,

6 ncı maddesinde, “ Yüklenici acil hastaların ve servis hastalarının sonuçlarını mümkün olan en kısa

sürede verecektir. Normal poliklinik hastalarının tahlilleri de numuneler geldiğinde, bekletilmeden

derhal çalışılarak sonuçları aynı gün içinde ilgili laboratuar uzmanları tarafından onaylandıktan sonra

otomasyon sistemi ile hekimin bilgisine sunulacaktır. Çalışma programı laboratuar uzmanlarımız

tarafından düzenlenecektir.”,

7 nci maddesinde, “Yüklenici isteyen hastalara laboratuarlardan yazılı rapor tarzında sonuç

verilmesini de sağlamalıdır. Verilecek sonuç kağıdında hangi bilgilerin olacağı laboratuar

uzmanlarına danışılarak düzenlenmelidir. Bu amaçla kullanılacak her türlü cihaz (printer vs.) sarf

malzemesi ve personel yüklenici tarafından sağlanacaktır.”,

10 uncu maddesinde, “Yüklenici, alınan kan ve diğer örneklerde çalışılacak olan tetkikleri çalışmak

üzere gerekli cihaz ve ekipmanları hastanemize kurmak mecburiyetindedir. ….”,

13 üncü maddesinde, “Yüklenici bu iş için hastanemizde Mesul Müdür olarak en az 1 biyolog veya

laboratuar bilimlerinden birinde doktora yapmış pratisyen hekim veya Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün

Laboratuarla ilgili branşlarından birinde uzmanlık belgesi olan 1 uzman, 9 Laborant, kan alma

ünitelerinde ve laboratuarın numune kabul bölümünde çalıştırılmak üzere 2 tıbbi sekreter ve alınan

kanları laboratuara taşıma işi için 4 kurye çalıştıracaktır. …….” şeklinde düzenlemeler yapılmış 14

üncü maddede personelin mesleki nitelikleri ve eğitim durumu için aranan şartlar belirlenmiştir.

İhaleye ait idari ve teknik şartnamelerin incelenmesinden inceleme konusu “Rapor edilebilir

tahlil sonucu şeklinde laboratuar hizmet alımı ihalesi” ile yüklenilen işin laboratuara kabul edilen

numunelerin tahlillerini yapıp tahlil sonuçlarına ilişkin olarak hastanenin ilgili uzman hekimlerine

sunulmak üzere rapor düzenleyerek sonuçlarının hastane otomasyon sistemine aktarılması olduğu

anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibince iddia edilen husus “bu konuda Danıştay 5 inci Dairesinin 22.11.2004 tarih

ve 2004/4439 E. Sayılı yürütmenin durdurulması kararı incelendiğinde 4924 sayılı yasanın 11 inci

maddesi ile 657 sayılı yasanın 36 ncı maddesi ilgili bölümüne işlenen “sağlık ve yardımcı sağlık

personeli tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin satın alınması yolu ile gördürülmesine

dair hüküm” ilgili Danıştay Dairesi tarafından Anayasanın 2 ve 128/1 maddelerine aykırılığı savı

ciddi bulunarak iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması kararı verilmekle, konu hakkında

yeni bir karar verilinceye kadar da yürütmeyi durdurma kararı verildiği, bu nedenlerle ihalenin

iptalinin gerektiği” yönündedir.

4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli

Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında

Kanun’un 11 inci maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36 ncı maddesinin “IIISağlık

Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine eklenen “Bu sınıfa dahil

personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye

gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın

alınması yoluyla gördürülebilir” hükmüne dayanılarak Sağlık Bakanlığınca “Sağlık ve Yardımcı

Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alma Yoluyla

Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller”e ilişkin Tebliğ çıkarılmış ve 25.05.2004 tarihli Resmi

Gazete’de yayımlanmıştır.

Anılan Esas ve Usuller’in “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, “Bu düzenlemenin amacı;

lüzumu halinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında alımı yapılacak olan sağlık

hizmetlerinin, 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli

Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında

Kanunun 11 inci maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine eklenen

hüküm uyarınca, Bakanlığa tanınan takdir yetkisi çerçevesinde, bedeli döner sermaye gelirlerinden

ödenmek kaydıyla satın alınma yoluyla gördürülmesine daîr esas ve usulleri belirlemektir.” hükmü,

“Dayanak” başlıklı 3 üncü maddesinde, “Bu esas ve usuller, 657 sayılı Devlet Memurları

Kanunu’nun 36 ncı maddesinin III. SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK

HİZMETLERİ SINIFI başlıklı bendine, 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde

Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde

Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 11 inci maddesi ile eklenen hüküm uyarınca Bakanlığa

verilen düzenleme yetkisine dayanılarak hazırlanmıştır.” hükmü ve

“Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, “Hizmet; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda

tanımlanan sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilmesi

gereken sağlık hizmetlerini, ifade eder.” hükmü öngörülmektedir.

Anılan esas ve usullerin 1 inci maddesinde, “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında

alımı yapılacak olan sağlık hizmetleri”nden bahsedilirken,

3 üncü maddesinde de hizmetin, “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda tanımlanan sağlık

ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken sağlık

hizmetlerini” ifade ettiği belirtilmektedir.

Dolayısıyla bu esas ve usullere göre sağlık personeli istihdamı mümkün olabilecektir.

Nitekim bu esas ve usullere dayanılarak bir hastane tarafından Psikiyatri Uzmanı, Onkoloji

Uzmanı, Çocuk Psikiyatri Uzmanı, Alerji Hastalıkları Uzmanı teminine yönelik, sağlık personelinin

hizmet satın alınması yoluyla çalıştırılması işi için ihaleye çıkılmıştır.

Ancak bu ihalenin iptali için Türk Tabipler Birliği Merkez Konseyi başkanlığınca anılan Esas

ve Usuller ile buna dayanılarak çıkılan ihalenin iptali ve yürütmenin durdurulması için dava

açılmıştır.

Anılan davada bu esas ve usuller hakkında, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından 22.11.2004

tarih ve 2004/4439 esas sayılı kararı ile yürütmeyi durdurma ve bu esas ve usullerin dayanağı olan

657 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine 4924 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile eklenen kanun

hükmünün anayasaya aykırılığı iddiası ile iptali için yürütmeyi durdurma istemli olarak Anayasa

Mahkemesine başvurma kararı verilmiştir.

Netice itibariyle Anayasa Mahkemesince bir karar verilinceye kadar bu esas ve usullere

dayanılarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda tanımlanan sağlık ve yardımcı sağlık

hizmetleri sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken sağlık hizmetlerinin, bedeli

döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla satın alınma yoluyla gördürülmesi mümkün

olmayacaktır.

Yukarıda belirtilen mahkeme kararı nedeniyle, anılan esas ve usullerin 4 üncü maddesinde

tanımlanan sağlık personeli istihdamına, bir diğer ifade ile teşhis ve tedaviyi gerçekleştirecek doktor

ve yardımcı sağlık personeli çalıştırılmasına yönelik olarak bu esas ve usullere dayanılarak ihaleye

çıkılması mümkün olmayacaktır.

Başvuru konusu ihale de ise, yürürlüğü durdurulan esas ve usullerin cevaz verdiği şekliyle

sağlık personeli istihdamının söz konusu olmadığı, bu ihalenin ve daha önce de Kamu İhale Kurulu

kararlarına yansıyan “Radyolojik Görüntüleme Sonuç Satın Alma Hizmetleri İhalesi, Manyetik

Rezonans Hizmet Alımı İhalesi, Laboratuar Tahlil Hizmet Alımı İhalesi” gibi sağlık alanındaki

hizmet alımı ihalelerinin, cihaz kiralanması ve bu cihazların işletilmesi için gerekli olan personelin

firma tarafından temin edilmesi, tetkik yapılması ve bu suretle teşhis ve tedavide kullanılacak bilgi

teminine yönelik bir ihale olduğu,

4734 sayılı Kanunun 62 (e) maddesinin, “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre

istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, ihale yetkilisinin onayı

alınmak kaydıyla bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir.” hükmü uyarınca madde

metninde belirtilen koşullarda yapılabilecek personel istihdamına yönelik ihalelerin de yine 4734

sayılı Kanunda belirtilen hizmetlerle sınırlı olarak yapılabileceği,

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde de “hizmet” tanımının yapıldığı,

burada tahdidi bir tanımlamanın bulunmadığı, “ve benzeri diğer hizmetleri” ifadesi ile örneklendirme

yöntemi kullanıldığı, örnek olarak verilen hizmet türlerinin de taşınmaz mal ve hakların

kiralanmasına ilişkin hizmet alımı hariç personel çalıştırılması suretiyle gerçekleştirileceği,

Ancak bunun yukarıda bahsedilen ve yürürlüğü Danıştayca durdurulmuş olan esas ve

usullerin cevaz verdiği personel istihdamından farklı olduğu, dolayısıyla 4734 sayılı Kanunun 62 (e)

bendi kapsamında “istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, ihale

yetkilisinin onayı alınmak kaydıyla bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir” hükmü

gereğince ihale konusu Rapor Edilebilir Tahlil Sonucu Şeklinde Laboratuar hizmeti için 4734 sayılı

Kanun çerçevesinde ihale yapılmasının mevzuata aykırı olmadığı ve yapılan ihalenin bu gerekçe ile

iptalinin gerekmediği sonucuna ulaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

Ayrıca başvuruya konu ihale yıllara sari olarak yapılan bir ihale olup 04.01.1961 tarih ve 209

sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine

Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5335 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile değişik 3 üncü

maddesinin son fıkrasında “Döner sermayeli işletmeler, süreklilik arz eden hizmet alımları ile

maliyeti yüksek ve ileri teknoloji ürünü olan tıbbî cihazların hizmet alımı yoluyla temini veya

kiralanması için döner sermaye kaynaklarından, gelecek yıllara yaygın yüklenmelere girişebilir.”

hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm yıllara sari yüklenmelerin hizmet alımı şeklinde yapılabilmesine

izin verdiğinden işin süresi açısından da iddia yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1) İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 28 inci maddesinde

iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşulları düzenlenmiş olup incelenen ihalede öngörülen

koşulların oluştuğu anlaşıldığından, iddiaların incelenmesine geçilmesine, incelemenin doğrudan

Kurum tarafından yapılmasına,

2) İddiaların yerinde bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

İncelemeye konu ihalenin teknik şartnamesinin 13 üncü maddesinde, “Yüklenici bu iş için

hastanemizde Mesul Müdür olarak en az 1 biyolog veya laboratuar bilimlerinden birinde doktora

yapmış pratisyen hekim veya Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün Laboratuarla ilgili branşlarından birinde

uzmanlık belgesi olan 1 uzman, 9 Laborant, kan alma ünitelerinde ve laboratuarın numune kabul

bölümünde çalıştırılmak üzere 2 tıbbi sekreter ve alınan kanları laboratuara taşıma işi için 4 kurye

çalıştıracaktır ……… “ düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanda yer alan bu düzenlemeler Danıştay 5. Dairenin 22.11.2004 günlü,

2004/4439 sayılı yürütmenin durdurulması ve 657 sayılı Kanunun 36. maddesine 4924 sayılı

Kanunun 11. maddesiyle eklenen Kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanısıyla Anayasa

Mahkemesine iptali için başvurulmasına ilişkin kararda yer alan gerekçeler göz önünde

bulundurulduğunda mevzuata aykırıdır.

Belirtilen nedenle; ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

Adnan ZENGİN K.Nejat ÜNLÜ Bilal KARACA

Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi