• Karar No: 2007/UH.Z-641
  • Toplantı No: 2007/008
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 19.02.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/008
Gündem No :138
Karar Tarihi:19.02.2007
Karar No :2007/UH.Z-641
Şikayetçi:
 Panamed Medikal Sis. ve Malz. Pazarlama /Abdullah ARZU, Kurtuluş Mah. Atatürk Cad. Nu 83 1/a ADANA
 İhaleyi yapan idare:
 Adana Devlet Hastanesi, Seyhan Mahallesi Hasan Şaş Bulvarı 01330 Yüreğir/ADANA
Başvuru tarih ve sayısı:
 20.09.2006 / 28752
Başvuruya konu ihale:
 2006/74314 İhale Kayıt Numaralı “Biyokimya Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

13.02.2007 tarih ve 08.13.37.0130/2007-4E2 sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Adana Devlet Hastanesince 22.08.2006 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Biyokimya Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Panamed Medikal Sistemler ve Malz. Pazarlama /Abdullah Arzu´nun, 20.09.2006 tarih ve 28752 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 02.10.2006 tarih 2006/AK.H-1337.1 sayılı Kurul kararıyla; İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 21 inci maddesinin (c) bendi gereğince, onbeş günlük itiraz süresi geçirildikten sonra yapılan başvurunun süre yönünden reddine, aynı Yönetmeliğin 28 inci maddesinde iddiaların incelenebilmesine Kurulca karar verilebilmesinin koşulları düzenlenmiş olup, incelenen dosyada öngörülen koşullar oluştuğundan iddiaların incelenmesine geçilmesine, idareye yapılan başvuru üzerine idare iradesini ortaya koyduğundan incelemenin doğrudan Kurumca yapılmasına karar verildiği, idare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden, ihalede tespit edilen mevzuata aykırılık ihalenin iptalini gerektirmekte ise de, iddiaların incelenmesi çerçevesinde yapılan incelemeler üzerine iptal veya düzeltici işlem kararı verilemediğinden, mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun, idarenin bağlı bulunduğu Sağlık Bakanlığı´na bildirilmesine karar verilmesinin uygun olacağı sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

Başvuru dilekçesinde özetle;

 

1) 4734 sayılı kanunun 62 maddesinin (e) bendine göre idarelerce Kanun, tüzük ve Yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde hizmet alımı şeklinde ihaleye çıkılabileceği oysa söz konusu ihalede personel ihtiyacının bulunmadığı, bu nedenle ihale konusu işin hizmet alımı olarak ihaleye çıkarılmasının Kanuna aykırı olduğu,

 

2) İhale dokümanında Kardiak Merker cihazının 5´li panel şeklinde öngörülmesinin  tek bir firmaya yönelik bir düzenleme niteliğinde olduğu, ihtiyaç listesinin içerisinde yer alan alerji cihazının istenme şeklinin beşli mix olarak düzenlenmiş olmasının rekabeti engellediği gibi aynı zamanda maliyeti çok yükselttiği,

 

iddialarına yer verilmiştir.

 

1) İhale konusu işin niteliğinin idari şartnamenin 2 nci maddesinde; Biyokimya Laboratuarı Tetkik-Tahlil Sonuçları Hizmeti Alımı olarak tanımlandığı, ancak aynı şartname maddesinin (e) beninde; “İhale konusu işin görülmesinde hastanemiz personelleri çalışacak olup, yüklenici hizmet üretiminde kullanılacak cihaz ve cihazlarda kullanılacak sarf malzemeleri ile sonuçların çıktılarının alınmasına ilişkin diğer malzemeleri sağlayacaktır.” ,

 

Aynı şartnamenin 7.3.2-a) ve 26.9 maddelerinde; “İhale konusu hizmetin sunumu süresince hastanemiz Uzman doktorları, Laboratuar teknisyenleri vb. personelleri görev yapacak olup, yüklenici firmadan personel görevlendirmesi istenilmeyecektir.” ,

 

Anılan şartnamenin teklif fiyata dahil masraflar başlıklı 26 ncı maddesinde; “26.2. Hizmetin sunumu süresince Laboratuara cihazların montaj yerlerinin hazırlanması, hizmet sunulabilir duruma getirilmesi için gerekli düzenlemeler” ve “26.7. LİS sistemine bağlanması, iç kalite kontrol, kalibratör serumları, tetkik-tahlil sonuçlarının çıktılarının alımına ilişkin bütün sarf malzemeleri giderlerinin tamamı isteklilerce teklif edilen fiyata dahil olacaktır.”

 

Düzenlemelerinin bulunduğu,

 

Aynı şartnamenin VI- DİĞER HUSUSLAR kısmında da, biyokimya laboratuarı tetkik-tahlil sonucu ihtiyaç miktarlarının liste şeklinde gösterildiği,

 

Teknik şartnamenin işin kapsam ve niteliğine ilişkin 2 nci maddesinde; “Adana Devlet Hastanesi acil laboratuarı ile merkez biyokimya laboratuarı arasına serumların taşınması için asansör sisteminin kurulması, işletilmesi, merkez biyokimya ve semt polikliniği laboratuarında cihazların kurulması ve işletilmesi işini kapsar. Bu işlem sırasında gerekli olan cihaz ya da cihazlar ve ilgili ve her türlü sarf malzemeleri yüklenici tarafından sağlanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği,

 

Aynı şartnamenin görev tanımlarına ilişkin 4 üncü maddesinde, cihazların belirtilen yerlere kurulması, arızalarının giderilmesi hizmet alımına ilişkin tüm işlerdeki denetimden koordinatör firma görevlisinin sorumlu olduğunun belirtildiği,

 

Görülmüştür.

 

İhale dokümanı incelendiğinde ihale konusu işin kitlerin teslim programına uygun olarak idareye teslim edilmesi ve bu kitlerin tahlil edildiği cihazların kitlerin kullanımı süresi boyunca  idarede kurulması olduğu görülmektedir.

 

Teknik Şartnamenin yukarıda yer verilen düzenlemelerinden hareketle, şikayete konu ihalede kit ve cihazlar için teknik özelliklerin tanımlandığı, test işlemlerinin yüklenici tarafından değil hastane personeli tarafından yapılacağı ve takip edileceği, test işlemleri sırasında gerekli olan cihaz/cihazların ve ilgili her türlü sarf malzemelerinin yüklenici tarafından sağlanacağı hususlarının öngörüldüğü, yine Teknik Şartnamenin 5 inci maddesinde cihazlara ilişkin teknik özelliklerin belirtildiği de göz önünde bulundurulduğunda, ihale konusu işin bir hizmet işi olarak değil mal alımı olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

 

Kit karşılığı cihaz edinme uygulamalarının 4734 ve 4735 sayılı Kanunlara uygun olarak gerçekleştirilmesi, idare ile yüklenici arasında hukuki  sorunların yaşanmaması ve tekliflerin gerçekçi olarak oluşturulması için Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün XII nci maddesinin (H) alt maddesinin esas alınması gerekmektedir. Nitekim kit karşılığı cihaz alımı/kiralanması ihalesine ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün XII  nci maddesinin “Kit Karşılığı Cihaz Alımı” başlıklı (H) alt maddesinde açıklamalar yer almaktadır. Bu ihaleler idarelerce mal alımı olarak gerçekleştirilmekte; ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve kriterler Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin hükümleri çerçevesinde düzenlenmektedir.

 

İhale konusu işin ya cihaz kiralama hizmeti olarak hizmet alımı şeklinde, ya da kit karşılığı cihaz alımı olarak mal alımı şeklinde yapılması gerekmekte olup, incelemeye konu ihaleye ilişkin idari şartnamenin işin gereklerine uygun olarak düzenlenmediği saptanmıştır.

 

Tüm bu değerlendirmeler çerçevesinde ihale konusu işte, mal alımı ihalelerinde uygulanacak esas ve usullere uyularak ihaleye çıkılması gerekirken, hizmet alımı ihalelerinde uygulanacak esas ve usullere göre ihaleye çıkılması anılan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.

 

2) İhale teknik şartnamesinde, ihtiyaç listesinin içerisinde yer alan Alerji cihazının istenme şeklinin beşli mix olarak düzenlenmiş olmasının rekabeti engellediği gibi aynı zamanda maliyeti çok yükselttiği, yine aynı listede yer alan Kardiak Marker cihazının da 5´li panel özelliğine sahip olmasının öngörülmesinin tek bir firmaya yönelik bir düzenleme niteliğinde olduğu yönündeki iddialar konusunda Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığından alınan görüş yazılarında;

 

Allerji cihazı teknik şartnamesi tarafımızdan incelenmiştir. Bu şartnamede serumda total IgE, spesifik IgE ve mix testlerin aynı cihazda bakılabileceği ve rutin testler için allerjen profilleri hazırlamanın mümkün olduğu bildirilmektedir. Ancak bu profil içinde kullanılacak spesifik IgE mix testlerin en fazla kaç adet olabileceği veya allerjenlere karşı tek tek spefisik IgE istenemeyeceği veya sadece spesifik IgE mix testlerin bakılabileceği konusunda herhangi bir bigi verilmemektedir. Bu nedenle allerji cihazı teknik şartnamesinin rekabeti engellediği kanısına varılmamıştır. Ancak serumda spesifik IgE çalışan testlerin maliyeti aynı amaca hizmet eden epidermal deri testlerinin maliyetine göre her zaman daha fazladır. Çoğu zaman epidermal deri testi yapma imkanı olmayan yani bünyesinde allerji uzmanı bulunmayan sağlık kurumlarınca tercih edilmektedir.

 

İncelenen teknik şartnameye göre, Kardiak marker cihazının 5’li panel özelliğine sahip olması, tek bir firmaya yönelik bir düzenleme niteliği taşımaktadır.”

 

İfadelerine yer verilmiştir.

 

Söz konusu teknik görüşler de dikkate alındığında, allerji cihazı teknik şartnamesinin rekabeti engelleyici niteliği bulunmamakla birlikte, kardiak marker cihazı ile ilgili düzenlemenin tek bir firmaya yönelik bir düzenleme niteliği taşıdığı anlaşılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

Mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun Sağlık Bakanlığı’na bildirilmesine,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

“İddia incelemesi” yöntemine göre verilen bir kısım kararların yargıya intikali üzerine Danıştay 13. Dairesinin E.2005/6163, K.2005/5715; E.2005/5616 K.2005/5334; E.2005/6851, K.2005/5819; E.2005/10004, K.2006/1446 sayılı kararlarıyla, “Kamu İhale Kurulu’nun iddiaların incelenmesi kapsamında incelediği ihale dosyalarında saptadığı mevzuata aykırı konuları ilgili idaresine bildirmeyip yasada belirtildiği şekilde sonuçlandırarak Yasanın 56. maddesinin 2. fıkrasındaki kararlardan birini almak zorunda olduğu, aksi takdirde yani ihale ile ilgili mevzuata aykırılıkların idarenin bağlı olduğu bakanlığa bildirmesiyle yasada Kuruma verilen uygulamayı yönlendirmek görevinin Kurum tarafından yerine getirildiğinden söz edilemeyeceği, diğer taraftan ihale işlemlerinde saptanan mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idareye bildirilmesinin saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması şeklinde belirtilen Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine de aykırı olduğu hüküm altına alınmıştır.

 

            Bu itibarla; kararda tespit edilen mevzuata aykırılıklar ve Danıştay 13. Dairesinin anılan kararları gereğince iptal  kararı verilmesi   gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

 

                       

 

             K.  Nejat ÜNLÜ                          Adnan ZENGİN                        Bilal KARACA    

              Kurul Üyesi                                    Kurul Üyesi                               Kurul Üyesi 

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul