İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
  • Karar No: 2007/UH.Z-721
  • Toplantı No: 2007/009
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 26.02.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/009
Gündem No :75
Karar Tarihi:26.02.2007
Karar No :2007/UH.Z-721
Şikayetçi:
 Av. Murat Bahadır, Türkiye Sağlık ve Sosyal Hizmetler Kolu Kamu Görevlileri Sendikası Vekili, Dr. Mediha Eldem Sokak No: 85 Kocatepe/ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Bartın Devlet Hastanesi, Tuna Mahallesi Ömertepesi Mevkii 74100 BARTIN
Başvuru tarih ve sayısı:
 09.02.2007 / 324
Başvuruya konu ihale:
 2006/157624 İhale Kayıt Numaralı “Rapor Edilebilir Tahlil Sonucu Şeklinde Laboratuar Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

21.02.2007 tarih ve 08.05.28.0022/2007-19 sayılı Değerlendirme Raporunda;

Bartın Devlet Hastanesi’nce 15.12.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Rapor

Edilebilir Tahlil Sonucu Şeklinde Laboratuar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Türkiye Sağlık

ve Sosyal Hizmetler Kolu Kamu Görevlileri Sendikası Vekili Av. Murat Bahadır’ın, 09.02.2007

tarih ve 324 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesinde, ihale mevzuatına aykırılık iddialarına

yer verildiği,

Yapılan incelemede;

İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 28 inci maddesinde iddiaların

incelenmesine geçilmesinin kabul koşulları düzenlenmiş olup incelenen ihalede öngörülen

koşulların oluştuğu anlaşıldığından, iddiaların incelenmesine geçilmesine, incelemenin doğrudan

Kurum tarafından yapılmasına,

İddiaların yerinde bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

 

Değerlendirme Raporunun incelenmesi sonucunda;

Başvuru dilekçesinde özetle;

1) 4688 sayılı Sendikalar Kanunu 19 uncu madde (f) bendi ile sendikaya verilen yetkiye

istinaden müvekkil sendika adına dava açıldığı,

2) 15.12.2006 tarihinde gerçekleşen ve işin süresinin 01.01.2007-31.12.2007 tarihleri

arasını kapsadığı ihale işlemi hukuka aykırı olduğundan iptalinin gerektiği,

3) 4924 sayılı yasanın 11 inci maddesi ile 657 sayılı yasanın 36 ncı maddesi ilgili bölümüne

işlenen “sağlık ve yardımcı sağlık personeli tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler lüzumu

halinde bedeli sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla Bakanlıkça tespit edilerek esas ve usullere

göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir” hükmünün yer aldığı, bu hükme dayanılarak

çıkarılan esas ve usullerin 5 inci maddesinin 2 nci fıkrasında, “İdareler sağlık hizmetleri ve

yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin

satın alma yoluyla gördürülmesine ancak lüzumu halinde ve döner sermaye gelirleri elverdiği

ölçüde karar verebilirler.” hükmünün bulunduğu,

4) Bu düzenlemeler hakkında Danıştay nezdinde açılan dava neticesinde, Danıştay 5 inci

Dairesince 22.11.2004 tarih ve 2004/4439 E. Sayılı yürütmenin durdurulması kararı verildiği, aynı

kararda 4924 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile 657 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine eklenen

hükmün Anayasanın 2, 10 ve 128 maddelerine aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne

gönderilmesine karar verildiği,

5) Anayasanın 128 inci maddesinde “Devletin kamu iktisadi teşekkülleri ve diğer kamu

tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin

gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eli ile görülür” hükmünün

düzenlendiği, 4924 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile anılan Esas ve Usullerin 5 inci maddesinin

2 nci fıkrasının bir kamu hizmeti niteliğine olan sağlık hizmetinin memur ve kamu görevlilerinden

başka kişilerce gördürülmesine imkan tanımakla Anayasanın 128 nci maddesine aykırı olduğu, bu

nedenle başvuru konusu ihalenin iptalinin gerektiği,

6) Sağlık hizmetlerinin ihale yoluyla satın alınmasını düzenleyen Esas ve Usuller hakkında

verilen yürütmenin durdurulması kararından sonra Sağlık Bakanlığı’nın 13.01.2005 tarih ve 424

sayılı onayı çerçevesinde Hukuk Müşavirliğince valiliklere gönderilen 13.01.2005 tarih ve 274

sayılı Genelge ile Danıştay 5 inci Dairesinin yürütmesinin durdurulması karından önce hizmet satın

alımına ilişkin yapılan ihale sözleşmelerinin, sözleşmede öngörülmüş süre sonuna kadar devam

ettirilmesi, Danıştay 5 inci Dairesinin yürütmesinin durdurulması kararından sonra ihale işlemleri

başlanmış olup sözleşme yapılmayan hizmet satın alma işlemlerinin iptal edilmesi gerektiğinin

ifade edildiği,

7) Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde kamu kurumlarının ihale yöntemi ile

satın alabileceği hizmetler arasında sağlık hizmetlerinin satın alınmasına ilişkin herhangi bir

hüküm bulunmadığı, bu nedenle 4734 sayılı Kanun, Sağlık Bakanlığı genelgesi, Anayasanın amir

hükümleri, Danıştay’ın yürütmeyi durdurma kararına aykırı olan söz konusu laboratuar hizmeti

satın alınmasına ilişkin ihale ilanının iptali gerektiği,

8) Mezkur işlemin yürütmesinin durdurulmasının gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Bartın Devlet Hastanesi Baştabipliği’nin 15.12.2006 tarihinde yaptığı Laboratuar Hizmet

Alımı ihalesinin iptali istemiyle Türkiye Sağlık ve Sosyal Hizmetler Kolu Kamu Görevlileri

Senfikası’nca Sağlık Bakanlığı ve Bartın Valiliği aleyhine Zonguldak İdare Mahkemesi

Başkanlığı’nda açılan davada anılan mahkemenin Esas:2006/1620 ve Karar:2007/69 sayılı kararı

ile “idari başvuru yolları tüketilmeden açılan davada, idari merci tecavüzü nedeniyle, dosyanın

idari merci olan Kamu İhale Kurumu’na tevdi edilmesi gerektiği sonucuna varılarak dava dilekçesi

ve eklerinin Kuruma gönderilmesine” karar verilmiştir.

Türkiye Sağlık ve Sosyal Hizmetler Kolu Kamu Görevlileri Sendikası’nın 06.12.2006 tarihli

dava dilekçesinde maddeler halinde belirtilen ve yukarıda yer verilen hususlardan anlaşıldığı üzere,

idarece 15.12.2006 tarihinde yapılan Laboratuar Hizmet Alımı ihalesinin yukarıda belirtilen

nedenlerle ihale suretiyle gerçekleştirilemeyecek bir iş olduğu gerekçesiyle bu ihalenin iptal

edilmesi gerektiği, laboratuar hizmetlerinin ihale suretiyle özel sektörden alınmasının Anayasa ve

anılan Kanunlara aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Daha önce bir başka sendika olan Sağlık ve Sosyal Hizmetler Çalışanları Sendikası’nın aynı

usulde Kurumumuza gelen başvuru dilekçesi üzerine yapılan incelemede aynı idarenin aynı

ihalesine ilişkin aynı iddialarla ilgili olarak İdareden bilgi ve belge istenildiğinden idareden

yeniden bilgi ve belge istenilmemiş ve bu belgeler üzerinden iddiaların değerlendirilmesi

sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname’de ihale konusu hizmetin adı, “Rapor edilebilir tahlil sonucu

şeklinde laboratuar hizmet alımı” olarak, fiziki miktarı ve türü ise, “24 aylık (01.01.2007-

31.12.2008) toplam 1.411.500 Test (Biyokimya 948.000, Hematoloji 178.400, Hormon 79.600,

İdrar 50.200, Kardiyak Marker 30.400, Makroeliza 64.900, Nefalometri 60.000 test)” şeklinde

belirlenmiştir. İlanda da aynı yönde düzenleme bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” kısmında,

“56.2. Yüklenici tarafından Rapor edilebilir tahlil sonucu şeklinde laboratuar hizmet alımı işinin

yapılabilmesi amacıyla hastane yönetimi tarafından belirlenecek mekanlarda, teknik şartnamede

belirtilmiş özellikleri içeren cihazların kurulması ve çalıştırılması için gerekli olan altyapı,

malzeme ve donanımlar yüklenici tarafından sağlanır. …….”

“56.3. İsteyen hastalara acil olarak bakılan tahliller hariç olmak üzere, yüklenici tarafından yapılan

tahlillerin sonuç belgeleri hastanemiz ilgili uzman hekimleri onayı olmadan verilmeyecektir.”

düzenlemeleri yapılmıştır.

İhaleye ait Teknik Şartname’nin ise,

2 nci maddesinde “İşin özelliği: Bartın Devlet Hastanesinde kurulacak cihazlarla, idarenin talep

etmiş olduğu tahlillerin yapılması için, hastanemiz poliklinik ve yataklı bölümlerinde bulunan kan

alma ünitelerinden örneklerin alınması ile başlayarak tahlillerin sonuçlarının verilmesine kadar

yapılacak tüm işleri kapsar.”,

3 üncü maddesinde “Kapsam: Bu iş 7 gün 24 saat prensibince çalışılacaktır. Bu işlemler için

gerekli olan cihazla şunlardır:

2 adet biyokimya otoanalizörü

1 adet hormon cihazı

2 adet kan sayım cihazı

1 adet sedimentasyon cihazı

1 adet koagülasyon cihazı

1 adet Nefalometri cihazı

1 adet Makroeliza cihazı

1 adet Kardiyak marker otoanalizör cihazı

1 adet Otomatik idar analiz cihazı

Cihazlar dışında her türlü sarf malzemeleri, yardımcı cihazlar (santrifüj cihazı, klima, kit saklama

dolabı vs. ile bu işi yapacak deneyimli personel (laborant, tıbbi sekreter, kurye) yüklenici

tarafından sağlanacaktır.”,

5 inci maddesinde, “Hastanemiz; laboratuar uzmanı/uzmanları ile çalışmanın yapılacağı yeri

(laboratuarın kurulacağı yer), elektrik su ve ihtiyacını karşılayacaktır. Sistemin kurulacağı yer idare

tarafından yükleniciye ücretsiz olarak tahsis edilecektir. ……..” ,

6 ncı maddesinde, “ Yüklenici acil hastaların ve servis hastalarının sonuçlarını mümkün olan en

kısa sürede verecektir. Normal poliklinik hastalarının tahlilleri de numuneler geldiğinde,

bekletilmeden derhal çalışılarak sonuçları aynı gün içinde ilgili laboratuar uzmanları tarafından

onaylandıktan sonra otomasyon sistemi ile hekimin bilgisine sunulacaktır. Çalışma programı

laboratuar uzmanlarımız tarafından düzenlenecektir.”,

7 nci maddesinde, “Yüklenici isteyen hastalara laboratuarlardan yazılı rapor tarzında sonuç

verilmesini de sağlamalıdır. Verilecek sonuç kağıdında hangi bilgilerin olacağı laboratuar

uzmanlarına danışılarak düzenlenmelidir. Bu amaçla kullanılacak her türlü cihaz (printer vs.) sarf

malzemesi ve personel yüklenici tarafından sağlanacaktır.”,

10 uncu maddesinde, “Yüklenici, alınan kan ve diğer örneklerde çalışılacak olan tetkikleri

çalışmak üzere gerekli cihaz ve ekipmanları hastanemize kurmak mecburiyetindedir. ….”,

13 üncü maddesinde, “Yüklenici bu iş için hastanemizde Mesul Müdür olarak en az 1 biyolog veya

laboratuar bilimlerinden birinde doktora yapmış pratisyen hekim veya Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün

Laboratuarla ilgili branşlarından birinde uzmanlık belgesi olan 1 uzman, 9 Laborant, kan alma

ünitelerinde ve laboratuarın numune kabul bölümünde çalıştırılmak üzere 2 tıbbi sekreter ve alınan

kanları laboratuara taşıma işi için 4 kurye çalıştıracaktır. …….” şeklinde düzenlemeler yapılmış 14

üncü maddede personelin mesleki nitelikleri ve eğitim durumu için aranan şartlar belirlenmiştir.

İhaleye ait idari ve teknik şartnamelerin incelenmesinden inceleme konusu “Rapor

edilebilir tahlil sonucu şeklinde laboratuar hizmet alımı ihalesi” ile yüklenilen işin laboratuara

kabul edilen numunelerin tahlillerini yapıp tahlil sonuçlarına ilişkin olarak hastanenin ilgili uzman

hekimlerine sunulmak üzere rapor düzenleyerek sonuçlarının hastane otomasyon sistemine

aktarılması olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibince iddia edilen husus “bu konuda Danıştay 5 inci Dairesinin 22.11.2004

tarih ve 2004/4439 E. Sayılı yürütmenin durdurulması kararı incelendiğinde 4924 sayılı yasanın 11

inci maddesi ile 657 sayılı yasanın 36 ncı maddesi ilgili bölümüne işlenen “sağlık ve yardımcı

sağlık personeli tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin satın alınması yolu ile

gördürülmesine dair hüküm” ilgili Danıştay Dairesi tarafından Anayasanın 2 ve 128/1 maddelerine

aykırılığı savı ciddi bulunarak iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması kararı verilmekle,

konu hakkında yeni bir karar verilinceye kadar da yürütmeyi durdurma kararı verildiği, bu

nedenlerle ihalenin iptalinin gerektiği” yönündedir.

4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli

Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması

Hakkında Kanun’un 11 inci maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36 ncı

maddesinin “III-Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine eklenen

“Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli

döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre

hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir” hükmüne dayanılarak Sağlık Bakanlığınca “Sağlık ve

Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alma Yoluyla

Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller”e ilişkin Tebliğ çıkarılmış ve 25.05.2004 tarihli Resmi

Gazete’de yayımlanmıştır.

Anılan Esas ve Usuller’in “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, “Bu düzenlemenin amacı;

lüzumu halinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında alımı yapılacak olan sağlık

hizmetlerinin, 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık

Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik

Yapılması Hakkında Kanunun 11 inci maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı

maddesine eklenen hüküm uyarınca, Bakanlığa tanınan takdir yetkisi çerçevesinde, bedeli döner

sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla satın alınma yoluyla gördürülmesine daîr esas ve usulleri

belirlemektir.” hükmü,

“Dayanak” başlıklı 3 üncü maddesinde, “Bu esas ve usuller, 657 sayılı Devlet Memurları

Kanunu’nun 36 ncı maddesinin III. SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK

HİZMETLERİ SINIFI başlıklı bendine, 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde

Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde

Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 11 inci maddesi ile eklenen hüküm uyarınca Bakanlığa

verilen düzenleme yetkisine dayanılarak hazırlanmıştır.” hükmü ve

“Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, “Hizmet; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda

tanımlanan sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilmesi

gereken sağlık hizmetlerini, ifade eder.” hükmü öngörülmektedir.

Anılan esas ve usullerin 1 inci maddesinde, “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında

alımı yapılacak olan sağlık hizmetleri”nden bahsedilirken,

3 üncü maddesinde de hizmetin, “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda tanımlanan

sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken

sağlık hizmetlerini” ifade ettiği belirtilmektedir.

Dolayısıyla bu esas ve usullere göre sağlık personeli istihdamı mümkün olabilecektir.

Nitekim bu esas ve usullere dayanılarak bir hastane tarafından Psikiyatri Uzmanı, Onkoloji

Uzmanı, Çocuk Psikiyatri Uzmanı, Alerji Hastalıkları Uzmanı teminine yönelik, sağlık

personelinin hizmet satın alınması yoluyla çalıştırılması işi için ihaleye çıkılmıştır.

Ancak bu ihalenin iptali için Türk Tabipler Birliği Merkez Konseyi başkanlığınca anılan

Esas ve Usuller ile buna dayanılarak çıkılan ihalenin iptali ve yürütmenin durdurulması için dava

ılmıştır.

Anılan davada bu esas ve usuller hakkında, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından 22.11.2004

tarih ve 2004/4439 esas sayılı kararı ile yürütmeyi durdurma ve bu esas ve usullerin dayanağı olan

657 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine 4924 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile eklenen kanun

hükmünün anayasaya aykırılığı iddiası ile iptali için yürütmeyi durdurma istemli olarak Anayasa

Mahkemesine başvurma kararı verilmiştir.

Netice itibariyle Anayasa Mahkemesince bir karar verilinceye kadar bu esas ve usullere

dayanılarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda tanımlanan sağlık ve yardımcı sağlık

hizmetleri sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken sağlık hizmetlerinin, bedeli

döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla satın alınma yoluyla gördürülmesi mümkün

olmayacaktır.

Yukarıda belirtilen mahkeme kararı nedeniyle, anılan esas ve usullerin 4 üncü maddesinde

tanımlanan sağlık personeli istihdamına, bir diğer ifade ile teşhis ve tedaviyi gerçekleştirecek

doktor ve yardımcı sağlık personeli çalıştırılmasına yönelik olarak bu esas ve usullere dayanılarak

ihaleye çıkılması mümkün olmayacaktır.

Başvuru konusu ihale de ise, yürürlüğü durdurulan esas ve usullerin cevaz verdiği şekliyle

sağlık personeli istihdamının söz konusu olmadığı, bu ihalenin ve daha önce de Kamu İhale Kurulu

kararlarına yansıyan “Radyolojik Görüntüleme Sonuç Satın Alma Hizmetleri İhalesi, Manyetik

Rezonans Hizmet Alımı İhalesi, Laboratuar Tahlil Hizmet Alımı İhalesi” gibi sağlık alanındaki

hizmet alımı ihalelerinin, cihaz kiralanması ve bu cihazların işletilmesi için gerekli olan personelin

firma tarafından temin edilmesi, tetkik yapılması ve bu suretle teşhis ve tedavide kullanılacak bilgi

teminine yönelik bir ihale olduğu,

4734 sayılı Kanunun 62 (e) maddesinin, “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre

istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, ihale yetkilisinin onayı

alınmak kaydıyla bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir.” hükmü uyarınca madde

metninde belirtilen koşullarda yapılabilecek personel istihdamına yönelik ihalelerin de yine 4734

sayılı Kanunda belirtilen hizmetlerle sınırlı olarak yapılabileceği,

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde de “hizmet” tanımının

yapıldığı, burada tahdidi bir tanımlamanın bulunmadığı, “ve benzeri diğer hizmetleri” ifadesi ile

örneklendirme yöntemi kullanıldığı, örnek olarak verilen hizmet türlerinin de taşınmaz mal ve

hakların kiralanmasına ilişkin hizmet alımı hariç personel çalıştırılması suretiyle

gerçekleştirileceği,

Ancak bunun yukarıda bahsedilen ve yürürlüğü Danıştayca durdurulmuş olan esas ve

usullerin cevaz verdiği personel istihdamından farklı olduğu,

Dolayısıyla 4734 sayılı Kanunun 62 (e) bendi kapsamında “istihdam edilen personelin

yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, ihale yetkilisinin onayı alınmak kaydıyla bu Kanunda

belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir” hükmü gereğince ihale konusu Rapor Edilebilir Tahlil

Sonucu Şeklinde Laboratuar hizmeti için 4734 sayılı Kanun çerçevesinde ihale yapılmasının

mevzuata aykırı olmadığı ve yapılan ihalenin bu gerekçe ile iptalinin gerekmediği sonucuna

ulaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

Ayrıca başvuruya konu ihale yıllara sari olarak yapılan bir ihale olup 04.01.1961 tarih ve

209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon)

Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5335 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile

değişik 3 üncü maddesinin son fıkrasında “Döner sermayeli işletmeler, süreklilik arz eden hizmet

alımları ile maliyeti yüksek ve ileri teknoloji ürünü olan tıbbî cihazların hizmet alımı yoluyla

temini veya kiralanması için döner sermaye kaynaklarından, gelecek yıllara yaygın yüklenmelere

girişebilir.” hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm yıllara sari yüklenmelerin hizmet alımı şeklinde

yapılabilmesine izin verdiğinden işin süresi açısından da iddia yerinde görülmemiştir.

Böylece, idareden gelen belgeler neticesinde yapılan incelemede iddialara ilişkin olarak

tespit yapmak mümkün olmuş ve iddiaların yerinde bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

ıklanan nedenlerle;

1) İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 28 inci maddesinde

iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşulları düzenlenmiş olup incelenen ihalede

öngörülen koşulların oluştuğu anlaşıldığından, iddiaların incelenmesine geçilmesine, incelemenin

doğrudan Kurum tarafından yapılmasına,

2) İddiaların yerinde bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

İncelenen ihale konusunun, 4924 sayılı Kanunun 11 nci maddesi ile 657 sayılı Kanunun 36

ıncı maddesine eklenen hüküm doğrultusunda teşhis tedaviyi gerçekleştirecek doktor ve yardımcı

sağlık personeli istihdamına yönelik olması ve bu konunun da Danıştay 5 nci Dairesinin

22.11.2004 2004/4439 E. Sayılı yürütmeyi durdurma kararına konu oluşturması yanında ayrıca

Anayasa Mahkemesine götürülmüş olması nedenleriyle ileri sürülen iddialar yerinde

görüldüğünden bu tür mevzuata aykırılıkların önlenmesi için uygulamanın Sağlık Bakanlığına

bildirilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.

H Hüseyin GÜRHAN

Kurul üyesi

KARŞI OY

İncelenen ihalenin esas konusu; “Psikiyatri uzmanı, Onkoloji uzmanı, Çocuk Psikiyatri

uzmanı, Alerji Hastalıkları uzmanı” personelinin, “Hizmet alımı” ihale yöntemiyle istihdamına

ilişkindir.

Bu konuda Danıştay 5’inci Dairesinin 22.11.2004 tarih ve 2004/4439 E. sayılı Yürütmenin

Durdurulması ve konuya ilişkin Anayasa Mahkemesine başvuru kararı incelendiğinde; incelenen

ihalenin esas konusu ile Yüce Yargının anılan kararına mesnet teşkil eden konunun örtüşğü

görülmektedir.

Diğer yandan Kuruma yapılan başvuru Kurul Kararı ile “İddiaların” incelenmesi

kapsamında değerlendirilmiş olmakla beraber aşağıda açıklanan nedenle bu değerlendirme yerinde

değildir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinde ihale işlemlerinden bir hak kaybına

veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi,

tedarikçi veya hizmet sunucusunun Kanunun 55 ve 56. maddelerinde belirtilen aşamaları takip

ederek yazılı şikayet suretiyle inceleme talebinde bulunabileceği hükme bağlanmıştır. Anılan

Kanunun 55, 56 ve 57. maddelerinde ihale işlemleriyle ilgili olarak şikayete yol açan durumların

farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen 15 gün içinde öncelikle ihaleyi

yapan idareye “şikayet” edilebileceği, bu şikayet üzerine alınan kararın uygun bulunmaması veya

30 gün içinde bir cevap alınamaması halinde takibeden 15 gün içinde Kamu İhale Kurumuna

“itirazen şikayet” isteminde bulunulabileceği, yapılan itirazen şikayet üzerine Kamu İhale

Kurulu’nun “düzeltici işlem”, “ihale işlemlerinin iptali” veya “itirazen şikayetin uygun

bulunmadığı” kararlarından birisini vereceği, Kamu İhale Kurulu’nun verdiği kararların dava

konusu edilebileceği, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayetin, dava açılması öncesinde

kullanılması zorunlu bir idari başvuru yolu olduğu hususları düzenlenmiştir.

Şekil, usul ve süre şartlarına uyularak yapılan itirazen şikayet başvuruları üzerine belirtilen

3 karardan birisinin verileceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 53. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Kurum gerekli gördüğü

takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler

ve sonuçlandırır” düzenlemesi gereğince, söz konusu şekil, usul ve süre şartlarına uygun

bulunmayan başvurularda, vatandaşların yaptığı ihbarlarda veya basında çıkan haberlerde belli bir

ihaleyle ilgili olarak somut ve ciddi nitelikte iddialar bulunması halinde Kamu İhale Kurulunca

inceleme yapılmakta, ancak bu inceleme “itirazen şikayet başvurusu” üzerine yapılan bir inceleme

olmadığından bunu “iddia incelemesi” olarak isimlendirmekte ve yaptığı inceleme sonunda iddia

konusu hususların kamu ihale mevzuatına aykırı olduğunun saptanması üzerine eğer henüz

sözleşme imzalanmamışsa tespit edilen aykırılıkların “ilgili idaresine bildirilmesine”, sözleşme

imzalanmışsa “değerlendirilmek ve gerekiyorsa ilgililer hakkında soruşturma yapılmak üzere

ihaleyi yapan idarenin hiyerarşik üstüne durumun bildirilmesi ve/veya tespit edilen aykırılıkların

suç oluşturması ihtimali varsa Cumhuriyet Savcılığına durumun bildirilmesi” yolunda kararlar

verilmekteydi.

Ancak “iddia incelemesi” yöntemine göre verilen bir kısım kararların yargıya intikali

üzerine Danıştay 13. Dairesinin E.2005/6163, K.2005/5715; E.2005/5616 K.2005/5334;

E.2005/6851, K.2005/5819 sayılı kararlarıyla, “Kamu İhale Kurulu’nun iddiaların incelenmesi

kapsamında incelediği ihale dosyalarında saptadığı mevzuata aykırı konuları ilgili idaresine

bildirmeyip yasada belirtildiği şekilde sonuçlandırarak Yasanın 56. maddesinin 2. fıkrasındaki

kararlardan birini almak zorunda olduğu, aksi takdirde yani ihale ile ilgili mevzuata aykırılıkların

idarenin bağlı olduğu bakanlığa bildirmesiyle yasada Kuruma verilen uygulamayı yönlendirmek

görevinin Kurum tarafından yerine getirildiğinden söz edilemeyeceği, diğer taraftan ihale

işlemlerinde saptanan mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idareye bildirilmesinin saydamlık,

rekabet, eşit muamele, güvenirlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve

kaynakların verimli kullanılması şeklinde belirtilen Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine de

aykırı olduğu hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

İncelenen ihalenin esas konusunun; “Personel istihdamı olduğu”

Danıştay 5’inci Dairesinin 22.11.2004 tarih ve 2004/4439 E. sayılı kararın esasının,

incelenen ihalenin konusu ile örtüşğü,

Kurul Kararının dayanağının, “İddiaların incelenmesi kapsamında olmasına rağmen;

Danıştay 13’üncü Dairesi’nin E.2005/6163, K.2005/5715; E.2005/5616, K.2005/5334;

E.2005/6851, K.2005/5819 sayılı kararlarıyla konu Yüce Mahkeme nezdinde “İstikrara”

kavuştuğundan konunun; Kurulca, 4734 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinde öngörülen kurallara

göre (56’ncı madde de beliritlen üç hükme göre) karara bağlanması gerekmektedir.

Kurul Kararının yukarıda belirtilen hükümlere uygun olmaması nedeniyle incelenen ihale

hakkında, “iptal” kararının verilmesinin gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.

K.Nejat ÜNLÜ

Kurul Üyesi

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul