• Karar No: 2007/UH.Z-766
  • Toplantı No: 2007/009
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 26.02.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/009
Gündem No :126
Karar Tarihi:26.02.2007
Karar No :2007/UH.Z-766
Şikayetçi:
 Akın-Sel İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti., Adakale Sokak No: 22/21 Kızılay - ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Taşova Devlet Hastanesi, Taşova / AMASYA
Başvuru tarih ve sayısı:
 26.01.2007 / 2870
Başvuruya konu ihale:
 2006/169772 İhale Kayıt Numaralı “2007 Yılı 12 Aylık Büro ve Hasta Yönlendirme Hizmeti Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

23.02.2007 tarih ve 08.03.14.G016/2007-12E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Taşova Devlet Hastanesi’nce 15.12.2006 tarihinde  ile yapılan 2007 Yılı 12 Aylık Büro ve Hasta Yönlendirme Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akın-Sel İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 08.01.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.01.2007 tarihli yazısı ile reddi  üzerine, başvuru sahibinin  26.01.2007 tarih ve 2870 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.01.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

Mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin 2 nci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olup, ihale kararı ve işlemlerinin iptali gerekmekte ise de, Sözleşmenin usule uygun bir şekilde imzalanmış olması sebebiyle, incelenen ihale işlemleri ile ilgili olarak iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından, değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun, İdarenin bağlı bulunduğu Sağlık Bakanlığına bildirilmesine,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri ile incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

            İdarenin 15.12.2006 tarihinde yapmış olduğu Büro ve Hasta Yönlendirme ihalesine istekli sıfatıyla katıldıkları, kesinleşen ihale kararının 04.01.2007 tarihinde tebliğ aldıkları, idareye aynı gün tekliflerinin neden değerlendirme dışı bırakıldığına ilişkin önce faks daha sonra A.P.S ile müracaat ettikleri, idarenin tekliflerinin neden değerlendirme dışı bırakıldığına ilişkin 08.01.2007 tarih ve 2007/39 sayılı cevabi yazısını 08.01.2007 tarihinde önce faks daha sonra ise 16.01.2007 tarihli posta yolu ile tebliğ aldıkları, bu yazıda teklifimizin ibraz edilen iş deneyim belgesinin “benzer iş” tanımına uygun olmadığı için değerlendirme dışı bırakıldığının bildirilmesi üzerine aynı gün 08.01.2007 tarih ve 2007/180 sayılı yazı ile idareye önce faks daha sonra APS ile gönderilmek üzere şikayet başvurusun da bulundukları, idarenin bu yazıya cevap olarak faks ile 25.01.2007 tarihinde daha önce göndermiş olduğu 08.01.2007 tarih ve 2007/39 sayılı yazının aynısını gönderdiği,

 

            İbraz ettikleri Yalova Devlet Hastanesinden alınan 26.11.2004 sözleşme tarihli iş deneyim belgesinin idari şartnamenin 7.4. maddesinde ifade edilen “benzer iş” tanımına uygun olduğu, 

 

            Kaldı ki idari şartnamenin 7.4 maddesinde “bu ihalede benzer iş olarak, kamu veya özel sektördeki yataklı tedavi kurumlarında yapılan büro ve hasta yönlendirme hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde yer alan benzer iş tanımının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42. maddesinin 5. ve 6. fıkrasına aykırı olduğu, ihaleye teklif veren firmalardan Günkar firmasının ortaklık hisse beyanının yanlış doldurulduğu, diğer firmalardan Özyıldız, Sistem Sosyal Hizmetler, İztemsan ve Akın-Sel’in iş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı 2. ikinci teklif sahibinin yazılmamasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.  

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

            Kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine 04.01.2007 tarihinde faks ile bildirildiği, başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanunun 41. maddesine göre 04.01.2007 tarihinde idareye hem faks çekmek hem de iadeli taahhütlü posta yolu ile gönderilmek üzere dilekçe ile açıklama talebinde bulunduğu, idarenin ise “iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına aykırı olduğu” gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığını 08.01.2007 tarih ve 2007/39 sayılı yazı ile  faks çekmek suretiyle başvuru sahibine bildirdiği, bunun üzerine başvuru sahibinin 08.01.2007 tarih ve 2007/180 sayılı yazı ile idareye aynı gün hem faks çekmek suretiyle hem de posta ile gönderilen dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin ise 25.01.2007 tarihinde başvuru sahibine faks ile bildirimde bulunduğu anlaşılmıştır. Ancak idarenin şikayete ilişkin cevabının, kesinleşen ihale kararına ilişkin açıklama talebine verdiği cevabın aynısı olduğu yani daha önce göndermiş olduğu 08.01.2007 tarih ve 2007/39 sayılı yazıyı tekrar göndermiştir. Sözleşmenin ise 10.01.2007 tarihinde imzalandığı tespit edilmiştir.

 

            İhale işlem dosyası içerisinde başvuru sahibinin dilekçesinin hangi tarihte idarenin kayıtlarına alındığına ilişkin bilgi ve belge bulunmadığından, idare ile yapılan yazışmada başvuru sahibinin şikayet dilekçesinin 15.01.2007 tarihinde kayıtlarına girdiği bildirilmiştir. Bu durumda idarenin şikayet başvurusu yapılmadan 4734 sayılı Kanunun 41. maddesine uygun bir şekilde 10.01.2007 tarihinde sözleşme imzaladığı anlaşılmıştır.

           

            4734 sayılı Kanunun 55. maddesine göre sözleşme imzalandıktan sonra yapılan şikayet başvurularının dikkate alınmayacağı hükme bağlandığından, bu durumda, başvuru dilekçesinde yer alan diğer iddiaların, idareye sözleşme imzalandıktan sonra başvuru yapılması nedeniyle itirazen şikayet yöntemine göre incelenmesi olanağı bulunmamaktadır.

 

Ancak, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde yer alan “Kurum gerekli gördüğü taktirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır” hükmü gereğince, inceleme iddiaların incelenmesi kapsamında iddialarla sınırlı olarak yapılmıştır.

 

            İdare yapmış olduğu 2007 yılı 12 aylık “Büro ve Hasta Yönlendirme Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak idari şartnamenin 7.4. maddesinde “bu ihalede benzer iş olarak, kamu veya özel sektördeki yataklı tedavi kurumlarında yapılan büro ve hasta yönlendirme hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde düzenleme yapmıştır.

 

            İdare, ihale konusu iş ile aynı olan (Büro ve Hasta Yönlendirme Hizmet Alımı) benzer iş tanımı yapmıştır. İdare ibraz edilen iş deneyim belgelerindeki benzer iş tanımının ihale konu iş ile aynı nitelikte olmasını ayrıca “hasta ve büro yönlendirme işinin” birlikte yapılmış olması şartını aramıştır.

 

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 inci maddesinin (1) nci fıkrasında   “İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler, ihale konusu işin özelliğine göre söz konusu hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır.”

 

  Aynı Yönetmeliğin 42 nci maddesinin 1 nci fıkrasında “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama hizmet alımları ile yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarına eşit veya bu tutarı aşan diğer hizmet alımı ihalelerinde; isteklinin, son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya yapımla ilgili hizmet işleri için geçerli olmak üzere en az % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur.

 

            Yukarıda zikredilen maddenin 5. fıkrasında ise, “İş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler; ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali  güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerdir.” şeklinde düzenlemeler bulunmaktadır.

 

            Bu düzenlemelere göre; idare tarafından yapılan “benzer iş” tanımının, rekabeti engelleyici sonuç doğuracak nitelikte olamayacağı, bu şekilde yeterlilik kriteri belirlenemeyeceği, yeterliğin belirlenmesinde uyulacak kriterlerin, ihale konusu işin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliliğini ölçecek nitelikte olması ve yeterliğe ilişkin kriterlerin objektif kıstaslara dayanması gerektiği kuralına aykırı olduğu, anlaşılmıştır.

 

            İdarenin ihale konusu İş ile ilgili olarak, ihale edilen iş´in, "Kendisini" Benzer İş kabul etmesi buna ilişkin belgelerin, iş deneyim belgesi olarak kabul edileceğini araması ve ihaleyi buna göre sonuçlandırması yukarıda zikredilen mevzuat hükümlerine aykırılık taşımaktadır.

 

Ayrıca Günkar Temizlik firmasının mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere ibraz ettiği ortaklık hisse beyanının mevzuata uygun olduğu, idarenin bu firmanın ibraz etmiş olduğu ortaklık hisse beyanının usule uygun olmadığından dolayı teklifini değerlendirme dışı bırakmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

 

 

 

Açıklanan nedenlerle;

 

Mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin 2 nci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olup, ihale kararı ve işlemlerinin iptali gerekmekte ise de, Sözleşmenin 4734 sayılı Kanunun 41. maddesine uygun bir şekilde imzalanmış olması sebebiyle, incelenen ihale işlemleri ile ilgili olarak iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından, Mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun Sağlık Bakanlığı´na bildirilmesine

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

Karşı Oy:

Şikayetçinin başvurusu, “İddiaların incelenmesi” kapsamında değerlendirilmiştir.

 

            Oysa, Danıştay 13. Dairesinin aşağıda belirtilen kararları gereğince “İddiaların incelenmesi” kapsamında incelenen ihaleler hakkında da “esas” tan karar verilmesi gerekmektedir.

           

            Zira; “İddia incelemesi” yöntemine göre verilen bir kısım kararların yargıya intikali üzerine Danıştay 13. Dairesinin E.2005/6163, K.2005/5715; E.2005/5616 K.2005/5334; E.2005/6851, K.2005/5819 sayılı kararlarıyla, “Kamu İhale Kurulu’nun iddiaların incelenmesi kapsamında incelediği ihale dosyalarında saptadığı mevzuata aykırı konuları ilgili idaresine bildirmeyip yasada belirtildiği şekilde sonuçlandırarak Yasanın 56. maddesinin 2. fıkrasındaki kararlardan birini almak zorunda olduğu, aksi takdirde yani ihale ile ilgili mevzuata aykırılıkların idarenin bağlı olduğu bakanlığa bildirmesiyle yasada Kuruma verilen uygulamayı yönlendirmek görevinin Kurum tarafından yerine getirildiğinden söz edilemeyeceği, diğer taraftan ihale işlemlerinde saptanan mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idareye bildirilmesinin saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması şeklinde belirtilen Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine de aykırı olduğu hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle incelenen ihale hakkında esastan karar verilmesi gerekir.

 

            Öte yandan; 4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde hizmetBakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” şeklinde tanımlanmıştır.

 

            İncelemeye konu ihalenin idari  şartnamesinde işin tanımı “Büro ve Hasta Yönlendirme Hizmet Alımı” olarak belirlenmiştir.

 

            4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde öngörülen biçimde bir hizmet alımı yerine bakım görevlisi, temizlik işçisi, aşçı istihdam edilmesi niteliğinde olan bu işin ihale konusu edilmesi mümkün değildir. Bu şekilde ihale yapılmasına 657 sayılı Kanunun 36. maddesine 318 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesiyle eklenen ek fıkra hükmü de imkan vermemektedir.

 

            Nitekim Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 22.11.2006 günlü, YD İtiraz No:2006/4327 sayılı kararında işçi çalıştırılmasının hizmet alımı kapsamında değerlendirilemeyeceği, hizmet alımı olarak gösterilmek suretiyle anılan yasa kapsamı dışında personel istihdamı edilmesi niteliğinde yapılan ihalede hukuka uygunluk bulunmadığına hükmedilmiştir.  

 

            Yukarıda belirtilen hususlar birlikte dikkate alındığında incelenen ihalenin, “İptal”inin gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.

 

 

 

                                                                                                          K.Nejat ÜNLÜ               

                                                                                                            Kurul Üyesi

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul