• Karar No: 2007/UH.Z-938
  • Toplantı No: 2007/011
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 12.03.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/011
Gündem No :32
Karar Tarihi:12.03.2007
Karar No :2007/UH.Z-938
Şikayetçi:
 Tolga İnş. Elek. Tem. İlaç. Gıda Tur.Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti., Büyükhendek Caddesi No: 79/2 Şişhane / İSTANBUL
 İhaleyi yapan idare:
 Kocaeli Devlet Hastanesi, Cedit Mah. T. Güneş Cad. Hastane Sok. KOCAELİ
Başvuru tarih ve sayısı:
 19.02.2007 / 5446
Başvuruya konu ihale:
 2006/195350 İhale Kayıt Numaralı “2007 mali yılı 10 aylık bahçıvanlık, bahçe temizleme hizmetleri, terzihane hizmetleri, kalorifer kazanlarını yakma ve diğer teknik hizmetler işi”. İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

08.03.2007 tarih ve 08.05.23.G016-2007/16E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Kocaeli Devlet Hastanesi’nce 31.01.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “2007 mali yılı 10 aylık bahçıvanlık, bahçe temizleme hizmetleri, terzihane hizmetleri, kalorifer kazanlarını yakma ve diğer teknik hizmetler işi” ihalesine ilişkin olarak Tolga İnş. Elek. Tem. İlaç. Gıda Tur.Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 31.01.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.02.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  19.02.2007 tarih ve 5446 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.02.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

            1) İdare tarafından 31.01.2007 tarihinde yapılan “ 2007 mali yılı 10 aylık bahçıvanlık, bahçe temizleme hizmetleri, terzihane hizmetleri, kalorifer kazanlarını yakma ve diğer teknik hizmetler işi” ihalesine, doküman satın almasına rağmen katılamadığı;

 

            İdarenin, Teknik şartnamenin 2.6. maddesinde “ idare tarafından yüklenici firmaya hak ediş ödemesi yapıldıktan sonra en geç 3 gün içerisinde işçi ücretleri işçilerin hesaplarına aktarılacaktır.(Sağlık Bakanlığı 2005/125 sayılı genelge) İdare yükleniciye hak edişini ödemese dahi, yüklenici personelin ücretini her ayın 10’una kadar banka kanalı ile ödemiş olacaktır.Gecikilen her gün için istihkakın %1’i kadar gecikme cezası ödeyecek olup, bu tutar bir sonraki ayın hak edişinden kesilir. Aynı zamanda çalışanlara ait vergi iade tutarlarını tahsil ettikten sonra en geç 10 gün içinde çalışanlara ödediğine dair belgeyi hastane idaresine sunacaktır.” şeklinde düzenlemede bulunduğu,

 

            Teknik şartnamede yer alan bu hüküm kötü niyetli idarecilerin tasarrufuyla, keyfi bir biçimde bir şirketin ticari varlığını yok edecek tehlikeli sonuçlara yol açtığı, bu şekildeki düzenlemenin mali açıdan güçlü olan firmaları koruduğu bu hususun da rekabeti sınırladığı, teknik şartnamedeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

 

            2) Teknik şartnamenin 2.12. maddesinde ise “ yüklenici çalışanların güvenliği için hiçbir ihtar ve ikaza gerek kalmadan emniyet tedbirlerini zamanında almak zorundadır. Yüklenici iş ve işçi güvenliğini tüm çalışanlarına öğretmekle yükümlü ve aynı zamanda sorumludur. Taahhüdün ifasında gerek ihmal, dikkatsizlik ve tedbirsizlikten, gerekse eğitimsizlikten veya herhangi bir sebeple bulacak kazalardan yüklenici sorumlu olacaktır. Yüklenici İş Kanunun, işçi sağlığı ve işçi güvenliği tüzüklerine göre işçi sağlığını korumak üzere her türlü sağlık tedbirini sağlayacak ve tehlikeli şartlar altında çalışmasına meydan vermeyecektir. SSK mevzuatıyla ilgili her türlü işçi ve işveren haklarından, işçi alınması veya işçi harçlarının, ücretlerinin ödenmesinden, işten çıkarmalardan yüklenici sorumludur. Sözleşme süresi sonunda yüklenici personelinin yasal tazminatlarını ve haklarını vererek hastanemiz ile ilişkilerini kesecektir. İdare bu konularda hiçbir sorumluluk taşımayacaktır.” şeklinde düzenleme bulunduğu,

 

            İdarenin bu şekilde düzenlemede bulunmasının (çalışanların bütün sorumluluğunu yüklenici firmanın üzerinde bırakması) İş Kanunun ilgili hükümlerini bertaraf ettiği, böyle bir düzenlemenin idarenin asıl işveren olduğu gerçeğini değiştirmediği, bu düzenlemenin Yargıtay içtihatları ile çeliştiği,

 

            Teknik şartnamedeki bu düzenlemenin Kamu İhale Kanunun ruhuna ve amacına aykırı olduğu,

           

            Söz konusu düzenlemelerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, 4734 sayılı Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

 

            İdare, Teknik şartnamenin 2.6. maddesinde “ idare tarafından yüklenici firmaya hak ediş ödemesi yapıldıktan sonra en geç 3 gün içerisinde işçi ücretleri işçilerin hesaplarına aktarılacaktır.(Sağlık Bakanlığı 2005/125 sayılı genelge) İdare yükleniciye hak edişini ödemese dahi, yüklenici personelin ücretini her ayın 10’una kadar banka kanalı ile ödemiş olacaktır.Gecikilen her gün için istihkakın %1’i kadar gecikme cezası ödeyecek olup, bu tutar bir sonraki ayın hak edişinden kesilir. Aynı zamanda çalışanlara ait vergi iade tutarlarını tahsil ettikten sonra en geç 10 gün içinde çalışanlara ödediğine dair belgeyi hastane idaresine sunacaktır.” şeklinde düzenlemede bulunmuştur.

 

            Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinde hak edişlerin nasıl düzenleneceği ve ödeneceği ayrıntılı olarak belirlenmiş, aynı şartnamenin 38 inci maddesinde ise, “Kontrol teşkilatı  işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

 

            Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

 

            Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

 

            Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

 

            Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

 

            Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

 

            Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.”

 

            Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır” denilmiştir.

 

            4857 sayılı İş Kanunu’nun  34 üncü maddesinde ise “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz” denilerek işçiyi koruyucu hükümler getirilmiştir. Bunun dışında, idarenin işçi ile yüklenici (işveren) arasındaki iş akdinde ücretin ödenmesi hususunun nasıl düzenlendiğini göz önüne almaksızın sözleşme serbestisine müdahale niteliğinde ve ihale konusu işin yürütümüne ilişkin olmayan bir hususta kanun koyucunun belirlediğinin aksine teknik şartnamede idare lehine cezai şart niteliğinde hükümler getirilmesinin, hukuka aykırı olduğu anlaşılmıştır.

 

            Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38. maddesinde çalışanların özlük haklarının zamanında ödenmesi ve yerine getirilmesi için idarenin sorumluluğunun ne olduğu hususunda ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. 4857 sayılı Kanunun 34. maddesi gününde ödenmeyen işçi alacakları için mevduata uygulanan en yüksek faizin uygulanacağını hükme bağlamasına rağmen idarenin söz konusu düzenleme ile (istihkakın %1’i oranında yapılacak kesinti) Kamu ihaleleri sonucunda imzalanan sözleşmenin usul ve esaslarını belirleyen 4735 sayılı Kamu İhale Kanunun 4 ncü maddesinde yer alan “bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yetkilere sahiptir…..” hükmüne aykırı düzenleme yaptığı anlaşılmıştır.

 

            İdarenin, hak edişleri hangi tarihte ödeyeceğine ilişkin belirli bir düzenleme yapmamasına rağmen yüklenicinin işçi ücretlerinin geç ödemesinden dolayı 4735 sayılı Kanunun 4. maddesine aykırı bir şekilde kendi lehine cezai kesinti yapılacağına dair düzenleme yapması, ihaleye teklif vermek isteyen isteklilerin teklif maliyetini artırmıştır. Aynı zamanda teklif verilmesini de engellemiştir. İşin yerine getirilmesi sırasında söz konusu düzenlemenin nasıl uygulanacağını idare kendisi belirleyecektir. Halbuki bu husus ile ilgili olarak Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 nci maddesinde ayrıntılı düzenleme bulunmaktadır. İdare, teknik şartnamenin 2.6. maddesinde bu şekildeki düzenleme ile ihaleye teklif verilmesini engellemiş olduğundan, 4734 sayılı Kanunun 5 nci maddesindeki “Temel İlkeleri” ihlal ettiği anlaşılmıştır. Bu sebeple söz konusu aykırılığın ihalenin iptalini gerektiren bir aykırılık olduğu anlaşılmıştır.

 

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

 

            Teknik şartnamenin 2.12. maddesinde “ yüklenici çalışanların güvenliği için hiçbir ihtar ve ikaza gerek kalmadan emniyet tedbirlerini zamanında almak zorundadır. Yüklenici iş ve işçi güvenliğini tüm çalışanlarına öğretmekle yükümlü ve aynı zamanda sorumludur. Taahhüdün ifasında gerek ihmal, dikkatsizlik ve tedbirsizlikten, gerekse eğitimsizlikten veya herhangi bir sebeple bulacak kazalardan yüklenici sorumlu olacaktır. Yüklenici İş Kanunun, işçi sağlığı ve işçi güvenliği tüzüklerine göre işçi sağlığını korumak üzere her türlü sağlık tedbirini sağlayacak ve tehlikeli şartlar altında çalışmasına meydan vermeyecektir. SSK mevzuatıyla ilgili her türlü işçi ve işveren haklarından, işçi alınması veya işçi harçlarının, ücretlerinin ödenmesinden, işten çıkarmalardan yüklenici sorumludur. Sözleşme süresi sonunda yüklenici personelinin yasal tazminatlarını ve haklarını vererek hastanemiz ile ilişkilerini kesecektir. İdare bu konularda hiçbir sorumluluk taşımayacaktır.” şeklinde düzenleme bulunduğu,

 

            İdarenin teknik şartnamenin 2.12. maddesinde bu şekilde bir düzenleme yapması, Yargıtay İçtihatlarına göre de asıl işverenin İş Kanunundan kaynaklanan sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. İşçi alacaklarının ödenmesi, iş güvenliğinin sağlanması tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu meydana gelecek kazalardan asıl işveren ile yüklenici birlikte sorumludur. İdarenin bu şekilde düzenleme yapması kendisini sorumluluktan kurtarmayacağı için söz konusu düzenlemenin esasa müessir bir aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.  

 

Açıklanan nedenlerle;

 

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

Çoğunluk görüşü ile yükleniciye ve yüklenicinin işçilere yapacağı ödemelere ilişkin bazı düzenlemeler mevzuata aykırı bulunarak ihalenin iptaline karar verilmiştir. Söz konusu düzenlemelerin işçilere yapılacak ödemeleri garanti altına almak amacıyla yapıldığı ve mevzuata  aykırılık taşımadığı görüşünde olduğumuzdan, şikayetin uygun bulunmadığına karar verilmesi gerektiği oyuyla ihalenin iptali yönünde oluşan karara katılmıyoruz. 

 

 

 

Hakkı USTAÖMER                                                             Muzaffer EREN                      Üye                                                                                     Üye

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul