• Karar No: 2007/UH.Z-945
  • Toplantı No: 2007/011
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 12.03.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/011
Gündem No :43
Karar Tarihi:12.03.2007
Karar No :2007/UH.Z-945
Şikayetçi:
 Norm San. Ürünleri İmalat ve Dış Tic. Ltd. Şti., Eston Çamlıevler Kayışdağı Cad. Karaman Çiftliği Yolu Kızılçam D/3 34752 İçerenköy / İSTANBUL (Anadolu)
 İhaleyi yapan idare:
 Orhangazi Belediyesi, Cumhuriyet Alanı No: 1 16800 Orhangazi/ BURSA
Başvuru tarih ve sayısı:
 12.02.2007 / 4936
Başvuruya konu ihale:
 2006/180070 İhale Kayıt Numaralı “Orhangazi İlçesi Çöp , Atık Toplama ve Taşıma İşi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

06.03.2007 tarih ve 08.04.82.0163/2007-14E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Orhangazi Belediyesi’nce 24.01.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Orhangazi İlçesi Çöp , Atık Toplama ve Taşıma İşi” ihalesine ilişkin olarak Norm San. Ürünleri İmalat ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 26.01.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 29.01.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  12.02.2007 tarih ve 4936 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.02.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

1- Başvuru konusu ihaleye teklif vermemeleri konusunda, en düşük teklifi vererek ihaleye katılan ve ihale üzerinde bırakılan istekli olan Elbir Ltd. Şti. yetkililerince kendi firma yetkilileri olan Emirali Ertekin’in taciz edildiği, ihale kararı sonrası da Belediye binası çıkışında saldırıya uğradığı, bu konudaki hazırlık soruşturmasının yetkili merci tarafından halen yürütülmekte olduğu, adı geçen isteklinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yasaklanması gerektiği,

 

2- Söz konusu ihalede verilen ihale kararının mevzuata aykırı olduğu zira, ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin aşırı düşük olduğu ve idarece aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılmadığı,

 

iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58 inci maddesinde; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar, hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar....”

Kamu İhale Genel Tebliğinin XV/G maddesinde; “İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan  aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerinde ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.

İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. İhale sürecine göre, ihale komisyonu kararı veya ihale yetkilisinin onayı iptal edilecek ve usulüne uygun olarak verilmiş diğer teklifler değerlendirilmeye tabi tutularak ihale süreci tamamlanacaktır. Bu durum hakkında, usulüne uygun şekilde teklif vermiş olan diğer aday veya isteklilere yazılı olarak bilgi verilecektir.”,

 

XV/I maddesinde;...4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı kanunun 59 uncu maddesi 2 nci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek  ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

d) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. ” hükümleri yer almıştır.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin XV/G maddesi hükmü uyarınca; ihale tarihi itibariyle haklarında kamu davası açılmamış istekliler hakkında ihale süreci içerisinde kamu davası açılması halinde isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının iade edilmesi gerektiği, incelemeye konu ihalede her ne kadar şikayetçi tarafından, “firma yetkililerinin ihale üzerinde bırakılan istekli olan Elbir Ltd. Şti. yetkilisi tarafından taciz edildiği, ihale kararı sonrası da Belediye binası çıkışında saldırıya uğradıkları, bu konudaki soruşturmanın yetkili merci tarafından halen yürütülmekte olduğu, adı geçen isteklinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yasaklanması gerektiği iddia edilmiş” ise de; başvuru dilekçesine ekli bulunan “şikayetçi müracaat tutanağı”, “ifade verme tutanakları(şüpheliler için)” ile “genel adli muayene raporları” ndan   şikayete konu taciz ve müessir fiil eylemleri hakkında gerekli soruşturmanın başlatıldığı, adı geçen tutanakların ihale tarihinde düzenlendiği, idarece onaylanmış olarak Kuruma gönderilen ihale dosyası kapsamında konu hakkında yetkili Cumhuriyet Savcılığı tarafından iddianame ile kamu davası açılıp açılmadığı hususunda herhangi bir belge bulunmadığı,

 

Soruşturma konusu eylemlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesi ile yasaklanmış olan ve konusu suç teşkil eden fiil veya davranışlardan olup olmadığı ve soruşturma aşamasından kovuşturma aşamasına geçilip geçilmeyeceğinin ilgili adli mercii tarafından değerlendirilmekte olduğu, anılan Kanun kapsamında yapılan söz konusu ihaleden dolayı ihale üzerinde bırakılan istekli hakkında anılan Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilmesi durumunda Cumhuriyet Savcılığı tarafından Kuruma bildirimde bulunulacağı ve devamında hakkında kamu davası açılanların yasaklılar listesine ekleneceği hususunun açık olduğu,

 

Öte yandan, kararın verildiği tarih itibarı ile Kamu İhale Kurumu İstatistik ve Sicil İzleme Dairesi Başkanlığı’ndan alınan bilgiye göre söz konusu firma hakkında Cumhuriyet Savcılığı tarafından herhangi bir bildirimde bulunulmadığı ayrıca, anılan Kanunun 53 üncü maddesi gereğince Kurumun “haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak” görevinin bulunduğu ancak, bu konudaki idari merci kararlarının Kurumun yetki ve görev alanında bulunmadığı da  izahtan varestedir.

 

Sonuç olarak, adı geçen isteklinin yasaklanması gerektiği hususundaki iddia hakkında (sunulan belgelerden devam etmekte olduğu anlaşılan soruşturma da dikkate alındığında) değerlendirme yapılmamıştır.

 

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;

 

İhale konusu işin “Orhangazi İlçesi Çöp, Atık Toplama ve Nakli İşi.” olduğu ve 01.02.2007-31.12.2007 Tarihleri Arası 334 Gün süreli olduğu, isteklilerin tekliflerini götürü bedel üzerinden verecekleri, ihale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme imzalanacağı ve bu ihalede işin tamamı için teklif verileceği anlaşılmıştır.

 

İncelemeye konu ihalede idarece onaylanmış olarak Kuruma gönderilen ihale dosyasında aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığına dair herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığı, idarece ihaleye verilen teklif fiyatlarının değerlendirildiği, yaklaşık maliyet veya diğer tekliflere göre aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının idarenin takdir ve sorumluluğunda olduğu, idarece tesis edilen işlemlerin mevzuata aykırı olmadığı anlaşıldığından, iddia yerinde görülmemiştir.

 

            Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 56 ncı maddesinin ( c ) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

Karşı Oy:


 

İncelenen ihaleye ait idari şartnamenin 61nci maddesine; “Toplanan çöpün Orhangazi Açmalar mevkiine nakli veya Kovalık Dere Vadisine nakli ya da gerekirse mevcut çöp depolama alanından en az 20 km . uzak yere çöp dökülmesi halinde mutat olan fiyat ve yakıt farkı konularak çöpün nakli yapılacaktır.”düzenlemesi yer almaktadır.

 

            İhalenin konusu, “çöp, atık toplama ve taşınması” işidir. Dolayısıyla çöplerin “taşınması”na ilişkin iş kalemi, verilecek teklifi etkileyen bir tutardır. Yukarıda belirtilen düzenlemede, çöplerin normal şartlarda Açmalar veya Kovalık Dere Vadisine taşınacağı öngörülmüş ise de “gerekirse” diye başlayan açıklamada çöplerin “mevcut çöp depolama alanından en az 20 km . uzak yere” taşıtılabileceği ifade edilmiştir.

 

            Bu düzenlemeden; mevcut iki çöp depolama alanlarına çöpün nakledilememesi halinde çöpün bu alanların en az 20 km . uzak bir yere taşıtılabileceği anlaşılmakla beraber aynı maddenin devamında yer alan, “mutat olan fiyat ve yakıt farkı” düzenlemesi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24üncü maddesine aykırıdır.

 

            Zira bu madde de; “sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” ne ilişkin hükümler yer almış olup bu maddede, “götürü bedel” usulü ile yapılan hizmet ihalelerinde herhangi bir “iş” artışı veya fiyat farkı ödenebileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

 

            İdari şartnamenin 61nci maddesinde yer alan; “ …gerekirse mevcut çöp depolama alanından en az 20 km uzak yere çöp dökülmesi halinde mutat olan fiyat ve yakıt farkı konularak çöpün nakli yapılacaktır.” düzenlemesinde yer alan “mutat olan fiyat ve yakıt farkı” ifadesi, 4735 sayılı kanunun 24üncü maddesine ve Bakanlar Kurulunca yayımlanan “fiyat farkı” kararnamesine aykırıdır.

 

            Kaldı ki bu düzenleme kanuna ve kararnameye aykırı olmasa bile; “mutat olan fiyat” kavramının ne anlama geldiği belli olmadığından ve “yakıt farkı”nın nasıl hesaplanacağı şartnamede belirlenmediğinden bu maddenin uygulanma olanağı yoktur.

 

            Bu maddede yapılan düzenleme, isteklilerin sağlıklı teklif vermelerine engel teşkil ettiğinden incelenen ihale hakkında 4734 sayılı kanunun 56ıncı maddesinin (b) bendi uyarınca “ihalenin iptalinin” kararının verilmesinin gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.

 

 

      Namık DAĞALP              K.Nejat ÜNLÜ              Bilal KARACA            Muzaffer EREN

         II. Başkan                       Kurul Üyesi                     Kurul Üyesi                Kurul Üyesi 

 

 

 

 

 

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul