• Karar No: 2007/UH.Z-960
  • Toplantı No: 2007/011
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 12.03.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/011
Gündem No :63
Karar Tarihi:12.03.2007
Karar No :2007/UH.Z-960
Şikayetçi:
 Olgu Bilgisayar Sistemleri Sanayi Tic. Ltd. Şti., Atatürk Cad. Liman İşhanı Nu:386 K:7 Alsancak İZMİR
 İhaleyi yapan idare:
 İzmir Büyükşehir Belediyesi, Cumhuriyet Bulvarı Nu:1 Konak/İZMİR
Başvuru tarih ve sayısı:
  /
Başvuruya konu ihale:
 2006/182902 İhale Kayıt Numaralı “İzmir Büyükşehir Belediyesi ve İlçe Belediyeleri İçin Yazılım Destek Hizmeti Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

27.02.2007 tarih ve 08.01.48.0202/2007-5E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

İzmir Büyükşehir Belediyesi’nce 29.12.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “İzmir Büyükşehir Belediyesi ve İlçe Belediyeleri İçin Yazılım Destek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Olgu Bilgisayar Sistemleri Sanayi Tic. Ltd. Şti.´nin 21.12.2006 tarihinde İdareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayete ilişkin olarak alınan kararın 26.12.2006 tarihinde şikayetçiye bildirildiği, İdarenin kararına karşı kararın bildiriminden sonraki 15 gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 15.01.2007 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden, mevzuata aykırı olduğu tespit edilen ihale işlemlerinin değerlendirilerek bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerek görülür ise inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığına bildirilmesine karar verilmesinin uygun olacağı sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

Başvuru dilekçesinde özetle; İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen İzmir Büyükşehir Belediyesi ve İlçe Belediyeleri için Yazılım Destek Hizmeti Alımı ihalesine ait ihale dokümanı aldıkları, tekliflerinin hazırlanmasına esas olmak üzere idari şartnamenin 13.1. maddesine dayanarak gerekli olabilecek bilgileri temin etmek için idareye başvurmalarına rağmen idare tarafından sadece işin yapılacağı yerlerin gezilmesinin mümkün olduğu, yazılımlara ilişkin bilgilerin verilemeyeceğinin bir yazı ile bildirildiği, bu şartlar altında isteklilerin tekliflerini ne şekilde hazırlayacağını bilmelerinin mümkün olmadığı, yazıda ayrıca ihaleye katılan firmaların ORACLE firması ile çözüm ortaklığı belgesini vermesi gerektiğinin ifade edildiği, bu hususun açıkça bir markaya işaret ettiği ve rekabeti engellediği, iddialarına yer verilmektedir.

 

            22.01.2007 tarih 2007/AK.H-148.1 sayılı Kurul kararıyla İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 21 inci maddesinin (c) bendi gereğince, başvurunun süre yönünden reddine, aynı Yönetmeliğin 28 inci maddesi uyarınca iddiaların incelenmesine geçilmesine ve incelemenin doğrudan Kurumca yapılmasına karar verilmiş olup, inceleme iddialarla sınırlı olarak iddiaların incelenmesi kapsamında yapılmıştır.

 

            İdari şartnamede işin adının “İzmir Büyükşehir Belediyeleri için yazılım destek hizmeti alımı” olarak, işin türünün ise; “..Oracle veritabanı yönetim sistemi yazılımları ile diğer Oracle ürünlerini Büyükşehir Belediyesinin ve ilçe belediyelerindeki sunuculara kurmak, bakımını yapmak, güncel tutmak ve İzmir Büyükşehir Belediyesi ve bağlı birimleri ile Kent Bilgi Sistemlerine katılmış olan ilçe belediyelerinde çalışan, ekte liste halinde belirtilen tüm programlara yazılım hizmeti alımı” olarak tanımlandığı,

 

            İdari şartnamenin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 13 üncü maddesinde; “İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır…         İdare, isteklilerden işin yapılacağı yerin görülmesiyle ilgili bir talep geldiğinde, bu kişilerin işin yapılacağı binaya ve/veya araziye girmesi için gerekli izni verecektir.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

 

            Başvuru sahibi tarafından anılan düzenlemeye dayanılarak İdareye yapılan 18.12.2006 tarihli başvuruda, hizmet konusu programların kaynak kodları, ilçe belediyelerinin kullandığı veritabanları, kullanıcı ara yüzleri, programın çalışan kodları ve kod yorumları hakkında bilgi talep edildiği, İdarece talebe verilen 20.12.2006 tarihli cevapta ise; hizmeti verilecek olan programların kaynak kodlarının ve çalışan kodların, telif hakkı, güvenlik ve gizlilik içeren bilgilerden dolayı ihale öncesinde yüklenici dışındaki firmalara verilmesinin uygun olmayacağı, istenmesi durumunda her ilçe belediyesinin kullandığı yazılımların uygulama alanında gösterilebileceği, kullanıcı ara yüzleri konusunda bilgi verilebileceği, kod yorumlarının verilmesinin ise söz konusu olamayacağı belirtilmiştir.

 

            İdari şartnamenin yedinci maddesinde; ihale konusu iş ile ilgili olarak, kullanılan Oracle veritabanı konusunda, veritabanı üretici firması ile çözüm ortağı olduğuna dair çözüm ortaklığı belgesinin yeterlik kriteri olarak öngörüldüğü görülmüştür.

 

            Hizmet konusu işin doğası gereği, İdarece kaynak kodlarının ve kod yorumlarının ihale dokümanı satın alan her gerçek veya tüzel kişiye verilmemesi işleminin, yukarıda yazılı idari şartname hükmüne aykırılık teşkil etmediği, bununla birlikte aynı İdare tarafından 30.12.2005 tarihinde yapılan Yazılım Destek Hizmeti Alımı ihalesine ilişkin yeterlik kriterlerine bakıldığında,  “Firma tarafından, belediye bünyesinde görevlendirilen bilgisayar mühendislerinden en az birinin Oracle 9i veri tabanı yönetim sistemi konusunda eğitim almış olduğuna dair belgeleri veya ihale üzerinde kalırsa konuyla ilgili eğitimli personel bulunduracağına dair taahhütnameyi sunmalarının” ihaleye katılım için yeterli kabul edildiği,

 

            Aynı şekilde 02.03.2007 tarihinde gerçekleştirilen aynı alım konusuna ilişkin ihalede başvuru konusu çözüm ortaklığı belgesinin yeterlik kriteri olarak öngörülmediği tespit edilmiş olup, 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin;      “…Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.” şeklindeki hükmü karşısında, İdarece tesis edilen başvuru konusu işlemin anılan madde hükmüne aykırı olduğu tespit edilmiştir.

 

            Öte yandan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin; “Yaklaşık maliyetin tespitinde;

a) Kamu idare ve müesseselerince hizmetin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer hizmetlerdeki fiyatlar ve ücretler,

c) İlgili meslek odalarınca belirlenmiş fiyatlar,

d) İhale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerine ilişkin fiyatların (a), (b) ve (c) bentlerine göre tespit edilememesi halinde, yapılacak fiyat araştırması kapsamında; o hizmete ilişkin alınacak fiyat tekliflerinin ortalaması alınmak suretiyle veyahut konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulacak fiyatlar,

Esas alınır.

İdareler yaklaşık maliyet hesabında (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen fiyatları herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.” şeklindeki açık hükmüne aykırı olarak, İdare tarafından önceki yıllarda gerçekleştirilen aynı ve benzer konulardaki alımlarda ortaya çıkan fiyatların yaklaşık maliyetin tespitinde esas alınmayarak, yaklaşık maliyetin tespitinin sadece, aralarında ihale üzerinde bırakılan istekli de olmak üzere, üç firmadan alınan teklif fiyatlar esas alınarak yapıldığı, bu hususun da ihalelerde kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı olduğu tespit edilmiştir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

Mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilerek bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerek görülür ise inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığına bildirilmesine,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

Kurul Kararı ile incelenen ihale hakkında; “İddiaların incelenmesi” kapsamında, “Mevzuata aykırı olduğu belirlenen hususlar hakkında gerek görülür ise inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığına bildirilmesi” kararı verilmiştir.

 

            İhaleye çıkartılan işin konusu; “Yazılım Destek Hizmet Alımı” işidir. Bu bağlamda idari şartnamede işin türü; “….Oracle veritabanı yönetim sistemi yazılımları ile diğer Oracle ürünlerini Büyükşehir Belediyesinin ve İlçe Belediyelerdeki sunuculara kurmak, bakımını yapmak , güncel tutmak ve İzmir Büyükşehir Belediyesi ve bağlı birimleri ile Kent Bilgi Sistemlerine katılmış olan İlçe Belediyelerinde çalışan, ekte liste halinde belirtilen tüm programlara hizmet alımı” olarak ifade edilmiştir.

 

            Keza İdari Şartnamenin “İşin yapılacağı yerin görülmesi başlıklı 13’üncü maddesinde de; “İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlatmak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İdare, isteklilerden işin yapılacağı yerin görülmesiyle ilgili bir talep geldiğinde, bu kişilerin işin yapılacağı binaya ve/veya araziye girmesi için gerekli izni verecektir” düzenlemesi yer almıştır.

 

            Başvuru sahibi tarafından anılan düzenlemeye dayanılarak idareye yapılan 18.12.2006 tarihli başvuruda, hizmet konusu programların kaynak kodları, ilçe belediyelerin kullandığı veritabanları, kullanıcı ara yüzeyleri, programın çalışan kodları ve kod yorumları hakkında bilgi talep edildiği, idarece talebe verilen 20.12.2006 tarihli cevapta ise; hizmeti verilecek olan programların kaynak kodlarının ve çalışan kodların, telif hakkı, güvenlik ve gizlilik içeren bilgilerden dolayı ihale öncesinde yüklenici dışındaki firmalara verilmesinin uygun olmayacağı , istenmesi durumunda her ilçe belediyesinin kullandığı yazılımların uygulama alanında gösterebileceği, kullanıcı ara yüzleri konusunda bilgi verilebileceği, kod yorumlarının verilmesinin ise söz konusu olamayacağı belirtilmiştir. 

 

            Kurumca düzenlenen esas raporda aşağıdaki hususlar mevzuata aykırı olarak değerlendirilmiştir.

 

a)      Şartnamenin belli bir firmayı/markayı ifade ettiği hususu:

 

            Yukarıda belirtilen düzenlemelerden; idarenin halihazır kullandığı bilgisayar veri tabanının “Oracle” firmasının ürettiği yazılıma ait olduğu, dolayısıyla idarenin işbu ihalede de mevcut durumu dikkate alarak  “Oracle” yazılımına uygun amaçlı destek hizmeti satın almayı amaçladığı anlaşılmaktadır.

 

      Bilindiği üzere “yazılım” hizmetleri belli bir gizliliği ve patenti gerektirmektedir. Nitekim konuya ilişkin şikayetle ilgili olarak kararda yer alan ifadede; “Hizmet konusu işin doğası gereği, idarece kaynak kodlarının ve kod yorumlarının ihale dokümanı satın alan her gerçek veya tüzel kişiye verilmemesi işleminin, yukarıda yazılı idari şartname hükümlerine aykırılık teşkil etmediği,…” değerlendirilmesi yapıldıktan sonra; aynı idarenin 02.03.2007 tarihinde aynı alım konusu işe ait ihalesinde, “Oracle veri tabanı konusunda, veri tabanı üretici firması ile çözüm ortağı olduğuna dair çözüm ortaklığı belgesinin” yeterlik kriteri olarak öngörülmediği, oysa şikayete konu ihalede bu belgenin yeterlik kriteri olarak öngörüldüğü ifade edilerek bu hususun belli bir modele, patente, vb. işaret ettiğine değinilmiştir.

 

 

            4734 Sayılı Kanunun “Doğrudan Temin” başlıklı 24’üncü maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir” denilmiş ve maddenin ( c ) bendinde de; “Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması” durumunda idarenin ihale yapmaksızın ihtiyacını “Doğrudan Temin” usulüyle giderilebileceği öngörülmüştür.

 

            Yukarıda da ifade edildiği üzere idarenin halen kullandığı veri tabanının “Oracle” firmasının ürettiği yazılıma ait olduğu, dolayısıyla idarenin işbu ihalede mevcut durumu dikkate alarak “Oracle” yazılımına uygun amaçlı destek hizmeti satın almayı amaçladığı dikkate alındığında; idarenin Kanunun 22’nci maddesinin ( c ) fıkrasına göre ihtiyacını kolayca temin etme yoluna gitmeyerek Kanunun herkese fırsat eşitliği yaratan “Açık İhale” usulünü tercih etmesinin “Mevzuata aykırı” olduğunu iddia etmek mümkün değildir.

 

b)      İdarece hesaplanan “Yaklaşık maliyetin” mevzuata uygun olmadığı hususu :

 

      Kurul Kararında bu konuda; “Yaklaşık maliyetin tespitinin sadece, aralarında ihale üzerine bırakılan istekli de dahil olmak üzere, üç firmadan alınan teklif fiyatlar esas alınarak yapıldığı, bu hususun da ihalelerde şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı olduğu tespit edilmiştir” değerlendirmesi yapılmıştır.

 

            Konuya ilişkin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10’uncu maddesinde;

 

            “Yaklaşık maliyet tespitinde;

 

a)      Kamu idare ve müesseselerince hizmetin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b)      İhaleyi yapan idare ve diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer hizmetlerindeki fiyatlar ve ücretler,

c)      İlgili meslek odalarınca belirlenmiş fiyatlar,

d)      İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin fiyatların ( a ), ( b ) ve ( c ) bentlerine göre tespit edilmemesi halinde, yapılacak fiyat araştırması kapsamında; o hizmete alınacak fiyat tekliflerinin ortalaması alınmak suretiyle veyahut konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerinden soruşturularak oluşturulacak fiyatlar,

            esas alınır.

 

İdareler yaklaşık maliyet hesabında ( a ), ( b ) ve ( c ) bentlerinde belirtilen fiyatları herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler” denilmiştir.

 

Yönetmeliğin bu maddelerinde yer alan hükümlere göre idarenin yaptığı bu çalışma mevzuata uygun olup kararda yer aldığı üzere bu uygulamanın; “İhalelerde açıklık ve kaynakların verimli kullanılması ilkesi”ne aykırı olduğunu iddia etmek mümkün olmadığı gibi tespit edilen aykırılığın gerekçesi de kararda objektif olarak ortaya konulmamıştır.

 

Bu durumda, Bakanlığa bildirilecek herhangi bir “Mevzuata Aykırılık” konusu bulunmamaktadır.

Öte yandan şikayete konu ihale, “İddiaların incelenmesi” yöntemine göre incelenmiştir.

 

4734 sayılı Kanunun 53. maddesinin 2. fıkrasında yer alan  “Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır” düzenlemesi gereğince, söz konusu şekil, usul ve süre şartlarına uygun bulunmayan başvurularda, vatandaşların yaptığı ihbarlarda veya basında çıkan haberlerde belli bir ihaleyle ilgili olarak somut ve ciddi nitelikte iddialar bulunması halinde Kamu İhale Kurulunca inceleme yapılmakta, ancak bu inceleme “itirazen şikayet başvurusu” üzerine yapılan bir inceleme olmadığından bunu “iddia incelemesi” olarak isimlendirmekte ve yaptığı inceleme sonunda iddia konusu hususların kamu ihale mevzuatına   aykırı olduğunun saptanması üzerine eğer henüz sözleşme imzalanmamışsa tespit edilen aykırılıkların “ilgili idaresine bildirilmesine”, sözleşme imzalanmışsa “değerlendirilmek ve gerekiyorsa ilgililer hakkında soruşturma yapılmak üzere ihaleyi yapan idarenin hiyerarşik üstüne durumun bildirilmesi ve/veya tespit edilen aykırılıkların suç oluşturması ihtimali varsa Cumhuriyet Savcılığına durumun bildirilmesi” yolunda kararlar verilmekteydi.

 

            Ancak “iddia incelemesi” yöntemine göre verilen bir kısım kararların yargıya intikali üzerine Danıştay 13. Dairesinin E.2005/6163, K.2005/5715; E.2005/5616 K.2005/5334; E.2005/6851, K.2005/5819 sayılı kararlarıyla, “Kamu İhale Kurulu’nun iddiaların incelenmesi kapsamında incelediği ihale dosyalarında saptadığı mevzuata aykırı konuları ilgili idaresine bildirmeyip yasada belirtildiği şekilde sonuçlandırarak Yasanın 56. maddesinin 2. fıkrasındaki kararlardan birini almak zorunda olduğu, aksi takdirde yani ihale ile ilgili mevzuata aykırılıkların idarenin bağlı olduğu bakanlığa bildirmesiyle yasada Kuruma verilen uygulamayı yönlendirmek görevinin Kurum tarafından yerine getirildiğinden söz edilemeyeceği, diğer taraftan ihale işlemlerinde saptanan mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idareye bildirilmesinin saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması şeklinde belirtilen Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine de aykırı olduğu hüküm altına alınmıştır.

 

Bu itibarla; Danıştay 13. Dairesinin anılan kararları ve yukarıda belirttiğim görüşüm doğrultusunda şikayete konu ihalede, 4734 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinin ( c ) bendi uyarınca “İtirazen şikayet başvurusunun” uygun görülmediği oyu ile karara katılmıyorum.

                                                                                                                                          

 

                                                                                              K.Nejat ÜNLÜ

                                                                                               Kurul Üyesi                                                           

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul