• Karar No: 2007/UM.Z-1137
  • Toplantı No: 2007/014
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 26.03.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/014
Gündem No :10
Karar Tarihi:26.03.2007
Karar No :2007/UM.Z-1137
Şikayetçi:
 PCK Elektronik San. ve Tic. Ltd. Şti., 1 inci Organize Sanayi Bölgesi Orhan Işık Cad. No:4 Sincan/ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Kayseri Valiliği İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı, Gültepe Mahallesi Mustafa Kemal Paşa Bulvarı No:18 38030 Melikgazi/KAYSERİ
Başvuru tarih ve sayısı:
 12.02.2007 / 4935
Başvuruya konu ihale:
 2007/3530 İhale Kayıt Numaralı “Kayseri Kızılay Hastanesi Tıbbi Cihaz ve Malzeme Alımı İşi (Vücut Dışı Şok Dalgaları İle Taş Kırma ‘ESWL’ Cihazı Alımı Kalemi)” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

23.03.2007 tarih ve 07.01.15.0207/2007-14E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Kayseri Valiliği İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı’nca 19.01.2007 tarihinde “21/b Pazarlık Usulü” ile yapılan “Kayseri Kızılay Hastanesi Tıbbi Cihaz ve Malzeme Alımı İşi (Vücut Dışı Şok Dalgaları İle Taş Kırma ‘ESWL’ Cihazı Alımı Kalemi)” ihalesine ilişkin olarak PCK Elektronik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 29.01.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.02.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  12.02.2007 tarih ve 4935 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.02.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

1) ESWL cihazı teknik şartnamesinin “Tedavi Masası İle İlgili Olarak İstenen Özellikler” bölümünün 1 inci maddesinde; “Tedavi masası, ESWL ünitesi ve skopi (C kollu) ile uyumlu olmalı ve az yer kaplayarak rahat bir çalışma ortamı sağlamalıdır. C Kollu skopi cihazı tüm pozisyonlarda rahatça çalışmalıdır.” hükmünün, 7 nci maddesinde; “Skopi (C Kollu) cihazı kolayca sökülüp ameliyathaneye götürülerek operasyonlarda bağımsız kullanılabilmelidir. Daha sonra tekrar ESWL cihazına kolayca monte edilebilmelidir.” hükmünün düzenlendiği, oysa ihale üzerinde kalan firmanın teklif etmiş olduğu ESWL cihazı ile birlikte kullanılan C-Kollu skopi cihazının bağımsız bir cihaz olmadığı, ESWL sistemine bir pim ile tutturulduğu, sistemden rahatça sökülüp takılamadığı ve bağımsız C-Kollu skopi cihazı gibi rahatça hareket edemediği,

 

ESWL cihazı teknik şartnamesinin “X-Işınlı Skopi (C Kollu) Cihazı Özellikleri” bölümünün 2 nci maddesinde; “X-ışınlı skopi cihazı, kolayca taşınabilecek (seyyar) nitelikte olmalı ve gerektiğinde diğer kliniklerde kullanılabilmelidir.” hükmünün düzenlendiği, oysa ihale üzerinde kalan firmanın teklif etmiş olduğu ESWL cihazı ile birlikte kullanılan C-Kollu skopi cihazının bağımsız bir cihaz olmadığı, ESWL sistemine bir pim ile tutturulduğu, sistemden rahatça sökülüp takılamadığı ve bağımsız C-kollu skopi cihazı gibi hareket edemediği, bundan dolayı diğer servislerde rahatlıkla kullanılamadığı,

 

ESWL cihazı teknik şartnamesinin “X-Işınlı Skopi (C kollu) Cihazı Özellikleri” bölümünün 3 üncü maddesinde; “X-ışınlı skopi cihazının aşağı-yukarı ve oblik hareketi elektrik motoru yardımı ile dönebilir olmalıdır.” hükmünün düzenlendiği, oysa ihale üzerinde kalan firmanın teklif etmiş olduğu ESWL cihazı ile birlikte kullanılan C-Kollu skopi cihazının bağımsız bir cihaz olmadığı, ESWL sistemine bir pim ile tutturulduğu, sistemden rahatça sökülüp takılamadığı ve bağımsız C-Kollu skopi cihazı gibi rahat hareket edemediği, bundan dolayı aşağı-yukarı ve oblik hareketlerini, cihazdan bağımsız olmadığı için yapamadığı,

 

ESWL cihazı teknik şartnamesinin “X-Işınlı Skopi (C kollu) Cihazı Özellikleri” bölümünün 4 üncü maddesinde; “Cihazda röntgen tüpü ve imaj tüpü bir C-Kol üzerine monte edilmiş olup C-Kolun hareket kabiliyeti aşağıdaki gibi olmalıdır . Masa tarafından kabiliyet kısıtlanmamalıdır.

-Yatay (horizontal) eksende hareket: en az 200 mm

-Dikey (vertikal) eksende hareket: en az 450 mm

-C-Kol orbital hareket açısı: en az toplam 100 derece

-C-Kol rotasyonu: +/- 270 derece

-C-Kol yatay eksen etrafında, dikey kol rotasyonu: +/- 12 derece” hükmünün düzenlendiği, oysa ihale üzerinde kalan firmanın teklif etmiş olduğu ESWL cihazı ile birlikte kullanılan c-kollu skopi cihazının bağımsız bir cihaz olmadığı, ESWL sistemine bir pim ile tutturulduğu, sistemden rahatça sökülüp takılamadığı ve bağımsız c-kollu skopi cihazı gibi rahat hareket edemediği, bundan dolayı yukarda istenen hareketleri yapamadığı, ihale üzerinde kalan firmanın teklif etmiş olduğu C-Kollu skopi cihazının ESWL Ünitesine bir pim yardımı ile tutturulduğu ve taş kırma yaparken odağın bu şekilde sağlandığı,

 

2) ESWL cihazı teknik şartnamesinin “Tekliflerin Hazırlanması ve İstenilen Belgeler” bölümünün 16 ncı maddesinde; “Teklif edilen cihazın halen kullanıldığı ülkeler ve Türkiye´de kullanıldığı yerler hakkında adres ve telefon bilgilerini içeren referans listesi verilmelidir.”  hükmünün düzenlendiği, ihale üzerinde kalan firmanın teklif etmiş olduğu cihaza ait bir referansın olmadığı, referansı olduğu iddia edilen cihazın Denizli Devlet Hastanesi´nde kullanılmakta olduğu ve ihalede istenen cihaz değil ESWL Cihazına bir pim ile tutturulmuş c-kollu skopi cihazı olduğu,

 

3) İhale üzerinde kalan Çavuşoğlu Tıbbi Malzeme ve Elektronik Sanayi Ltd.Şti firmasının Türkiye Atom Enerjisi Kurumu’ndan alınmış x-ray satış lisans belgesi bulunmadığı, 2690 sayılı Türkiye Atom Enerjisi Kurumu Kanununun 4d maddesi gereğince yetkili satıcının da x-ray satış belgesi olması gerektiği, iddialarına yer verilmiştir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Tebliğin “4) İdarece Yapılacak İşlemler ve İnceleme” bölümünün 4 üncü fıkrasında; “İhaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde başvuru sonuçlandırılıp, bu kararın başvuru sahibine bildiriminden itibaren onbeş gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz. Ancak, idarenin şikayet üzerine verdiği kararın bildirimini izleyen onbeş gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmamışsa sözleşme imzalanabilecektir.” hükmü, 6 ncı fıkrasında; “…idareye bir şikayet başvurusunda bulunulması halinde, idarelerin sözleşme imzalamadan önce bu başvuruya ilişkin almış oldukları kararın başvuru sahibine tebliğini müteakip Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulup bulunulmadığını Kurumun www.kik.gov.tr adresinden “şikayet sorgulama” bölümünden öğrenmeleri gerekmektedir.” hükmü düzenlenmiştir.

 

Başvuru sahibinin idareye yaptığı şikayet başvurusunun idarece 02.02.2007 tarihinde cevaplandırıldığı ve aynı tarihte başvuru sahibine tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 12.02.2007 tarihinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, başvuru dilekçesinde eksiklik olduğu, başvuru sahibinin eksikliği 19.02.2007 tarihinde tamamladığı, 20.02.2007 tarihinde esas incelemesine geçildiği, ihale dosyasının ve diğer bilgi ve belgelerin istenilmesine ilişkin yazının 20.02.2007 tarihinde idareye faks yoluyla gönderildiği, her ne kadar idarenin kararının bildiriminden 15 gün geçtikten sonra sözleşme imzalanmış olsa da idarenin, İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Tebliğin yukarıdaki hükmüne aykırı olarak Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulup bulunulmadığını öğrenmeden, şikayet üzerine verilen kararın bildirimini izleyen onbeş gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduktan sonra sözleşme imzaladığı tespit edilmiştir.

 

1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

 

Başvuru sahibinin birinci iddiası ile ilgili olarak teknik görüş alınmasına ihtiyaç duyulmuş olup, 28.02.2007 tarih ve 295-2912 sayılı yazı ile istenen teknik görüş 09.03.2007 tarih ve 36-1564 sayılı üst yazı ile 14.03.2007 tarihinde gelmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddiaları ile ilgili olarak teknik görüşte;

 

“Teknik şartnamenin “Tedavi Masası İle İlgili Olarak İstenen Özellikler” bölümünün

 

1 inci maddesi istenen özelliklere uygundur.

7 nci maddesi istenen özelliklere uygundur.,

 

Teknik şartnamenin “X-Işınlı Skopi (C Kollu) Cihazı Özellikleri” bölümünün

 

2 nci maddesi istenen özelliklere uygundur.

3 üncü maddesi istenen özelliklere uygundur.

4 üncü maddesi:

Yatay eksende hareket: Uygun.

Dikey eksende hareket: İstenen 450 mm, Cihaz 400 mm uygun değil.

Orbital hareket açısı: İstenen en az toplam 100 derece, Cihaz 115 derece uygun.

C kol rotasyonu: İstenen en az ± 270 derece, Cihaz ± 180 derece uygun değil.

Yatay eksende dikey kol rotasyonu: İstenen ± 12 derece, Cihaz ± 11 derece uygun değil.” şeklinde görüş beyan edilmiştir.

 

Teknik görüşte, ihale üzerinde kalan firmanın teklif ettiği cihazın teknik şartnamede istenen dikey eksende hareket, C kol rotasyonu ve yatay eksende dikey kol rotasyonu özelliklerine uymadığı beyan edildiği, dosyadaki bilgi ve belgeler ile teknik görüş birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmuştur.

 

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

 

            Vücut Dışı Şok Dalgaları İle Taş Kırma ESWL Cihazı teknik şartnamesinin “Tekliflerin Hazırlanması ve İstenilen Belgeler” bölümünün 16 ncı maddesinde; “Teklif edilen cihazın halen kullanıldığı ülkeler ve Türkiye´de kullanıldığı yerler hakkında adres ve telefon bilgilerini içeren referans listesi verilmelidir.”  hükmü düzenlenmiştir.

 

            İhale işlem dosyasının incelenmesinden; ihale üzerinde kalan Çavuşoğlu Tıbbi Malz. Ve Elek. San. Tic. Ltd. Şti. firmasının EMD marka Lithoshock model ESWL cihazını teklif ettiği, adı geçen firmaya EMD Medikal Elek. Mek. İnş. Yazılım Dan. San Tic. Ltd. Şti. firması tarafından yetki belgesi verildiği, Çavuşoğlu firmasının teklif zarfı içerisinde teklif ettiği cihaza ilişkin referans belgesini sunduğu tespit edilmiş olup, başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

 

3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

 

2690 sayılı Türkiye Atom Enerjisi Kurumu Kanununun “görev, yetki ve sorumluluklar” başlıklı 4 üncü maddesinin “d” fıkrasında;

 

d) Radyoizotop üretme, kalite kontrolü, ölçme ve dağıtma tesisleri kurmak ve işletmek.

 

Radyasyon cihazları, radyoaktif maddeler, özel bölünebilir maddeler ve benzeri iyonlaştırıcı radyasyon kaynakları kullanarak yapılan çalışmalarda iyonlaştırıcı radyasyonların zararlarına karşı korunmayı sağlayıcı ilkeleri ve önlemleri ve hukuki sorumluluk sınırlarını saptamak.

 

Radyoaktif maddeleri ve radyasyon cihazlarını bulunduran, kullanan, bunları ithal ve ihraç eden, taşıyan, depolayan, ticaretini yapan resmi ve özel kurum, kuruluş ve kişilere ruhsata esas olacak lisans vermek, radyasyon güvenliği bakımından bunları denetlemek; bu görevlerin yerine getirilmesi sırasında sigorta yükümlülüğü koymak; radyasyon güvenliği mevzuatına aykırı hallerde, verilmiş olan lisansı geçici veya sürekli olarak iptal etmek; söz konusu kurum ve kuruluş hakkında , gerekirse kapatma kararı almak ve genel hukuk esasları dahilinde kanuni kovuşturmaya geçilmesini sağlamak.

 

Radyoizotopların kullanılması, ithali, ihracı, nakli ve sigorta yükümlülüğüne ait esasları belirleyen tüzük ve yönetmelikleri hazırlamak.” hükmü düzenlenmiştir.

 

24.03.2000 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğinin “Lisans yükümlülüğü” başlıklı 50 nci maddesinde; “(29 Eylül 2004 tarih ve 25598 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değiştirilmiştir) Radyasyon Güvenliği Tüzüğü ve bu Yönetmelik kapsamına giren radyasyon kaynaklarının imal, ithal ve ihraç edilmesi, alınması, satılması, taşınması, depolanması, bakımı, onarımı, kurulması, sökülmesi, değiştirilmesi, radyasyon kaynaklarıyla çalışılabilmesi ve her türlü amaçla bulundurulması ve kullanılması için Kurum´dan lisans alınması zorunludur. Bu lisans, başvurusu yapılan kaynakların Kurum tarafından onaylanan kişilerin sorumluluğu altında ve başvuruda belirtilen adresteki faaliyetini kapsar.

 

a) Lisans sahibi radyasyon kaynaklarının bakımı, onarımı, kurulması, sökülmesi ve değiştirilmesi için bu Yönetmeliğin 51 inci maddesinde belirtilen evraklar ile Kuruma yazılı olarak başvurur ve Kurumun onayı alınır. Gerekirse bu işlemler radyasyon güvenliği uzmanları gözetiminde yapılır. Bu amaçlar dışında, hiç bir şekilde radyoaktif kaynağı açığa çıkaracak şekilde sökme, değiştirme ve benzeri işlemler yapılamaz. Aykırı durumlarda bu Yönetmeliğin 75 inci maddesi hükümleri uygulanır.

 

b) Bu faaliyetler, diğer bakanlık ve/veya kuruluşlardan da izin, ruhsat veya bir belge alınmasını gerektiriyorsa, bunların verilmesi Kurum tarafından lisans verilmesi önkoşuluna bağlıdır. 7/2/1993 tarihli ve 21489 sayılı Resmî Gazete´de yayımlanan Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Yönetmeliğine tabi olan faaliyetler için Çevre Bakanlığı´nın olumlu kararı alınmadan lisans işlemi başlatılamaz.” hükmü yer almaktadır.

 

Yukarıda anılan yönetmelik kapsamında olan cihazların satılması işlerini yapanlara da lisans belgesi almaları konusunda zorunluluk getirilmektedir. Bu nedenle, ihale üzerinde kalan isteklinin Türkiye Atom Enerjisi Kurumundan, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğinin 50 nci maddesi uyarınca lisans belgesi alma zorunluluğu vardır.

 

Yetkili satıcı olan ve ihale üzerinde kalan Çavuşoğlu Tıbbi Malz. Ve Elek. San. Tic. Ltd. Şti. firması, teklif zarfı içerisinde X-ışını cihazları, X-ışını tüpü, jeneratör, kumanda panosu, görüntü şiddetlendirici ve skopi ünitelerinin ithalatını yapmak üzere Türkiye Atom Enerjisi Kurumu tarafından EMD Medikal Elek. Mek. İnş. Yazılım Dan. San Tic. Ltd. Şti. firması adına düzenlenen lisans belgesini sunmuş olup, Türkiye Atom Enerjisi Kurumu tarafından kendi adına düzenlenmiş satış lisans belgesini teklif zarfı içerisinde sunmamıştır. Ayrıca yapılan incelemede başvuru sahibinin de Türkiye Atom Enerjisi Kurumu tarafından kendi adına düzenlenmiş satış lisans belgesini teklif zarfı içerisinde sunmadığı, X-ışını cihazları, X-ışını tüpü, jeneratör, kumanda panosu, görüntü şiddetlendirici ve skopi ünitelerinin bakım, onarım, montaj ve değiştirme işlemlerini yapmak üzere Türkiye Atom Enerjisi Kurumu tarafından başvuru sahibi adına düzenlenen lisans belgesini sunduğu tespit edilmiştir.

 

Durum böyle olmakla birlikte incelemeye konu ihalenin idari ve teknik şartnamesinde, isteklilerin T.A.E.K.’den alınması gereken satış lisans belgesini teklifleriyle birlikte vermeleri gerektiğine ilişkin olarak herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Bu nedenle bu belgenin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında dikkate alınması ve buna göre işlem yapılması kamu ihale mevzuatı açısından mümkün değildir.

 

Şikayete konu ihalenin ihale dokümanında bahse konu lisans belgesinin sunulması gerekliliği ile ilgili olarak herhangi bir düzenleme yapılmamış olmakla birlikte, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemeleri ile getirilen mecburi standartların ve belgelerin, malın kabul işlemleri sırasında malı teslim alacak idare tarafından mutlak aranması gerekmektedir. Başka bir Kurumca mecburi olarak getirilen bahse konu belgenin bulunup bulunmadığı hususunun, malın muayene ve kabul aşamasında Muayene ve Kabul Komisyonunca sorgulanması ve buna göre işlem yapılması gerekmektedir. Bu nedenle başvuru sahibinin üçüncü iddiası yerinde bulunmamıştır.

           

B- Şikayete konu ihalede iddia konularıyla bağlantılı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

1) 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında; “Bu kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.” hükmü, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Uygulanacak ihale usulünün tespiti” başlıklı 9 uncu maddesinde; “İdare tarafından, 4734 sayılı Kanunun 18 ila 21 inci madde hükümleri doğrultusunda, uygulanacak ihale usulü belirlenir. Bu belirleme yapılırken öncelik açık ihale usulüne verilir. Ancak alınacak hizmetin türü, niteliği, uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi, yaklaşık maliyeti ve ivediliği gibi kriterler esas alınarak, Kanunda belirtilen hallerde belli istekliler arasında ihale usulü veya pazarlık usulü ile de ihale yapılabilir.” hükmü düzenlenmiştir. Bu hükümler karşısında ihalenin öncelikle açık ihale usulü ile yapılması esastır. Ancak 4734 sayılı kanunun 21 inci maddesindeki şartların oluşması halinde ihalenin Pazarlık Usulü ile yapılması mümkün bulunmaktadır.

 

İhalenin hangi durumlarda Pazarlık Usulü ile yapılacağını belirleyen 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde; “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.” hükmü yer almaktadır.

 

İdarenin, ihaleyi 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapabilmesi için, madde metninde yer alan iki şartın bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi zorunludur. Birinci şart; doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması, ikincisi ise, bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğmasıdır.

 

İnceleme konusu ihalede, “doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen” bir durum söz konusu değildir.

 

İhale onay belgesinde, ihalenin 21/b Pazarlık Usulü ile yapılmasının gerekçesi; “Kayseri Kızılay Şube Başkanlığı tarafından yaptırılan hastaneye tıbbi cihaz, malzeme ve donanımları alımı ihalesinin Kızılay şube hastanesinin 2007 yılı Şubat ayı içerisinde açılacağı öngörülerek personel ve doktor atamaları bu tarihe göre düzenlendiğinden ihalenin ivedilikle 4734 Sayılı Kanunun 21/b maddesine göre yapılması…” şeklinde ifade edilmiştir.

 

Hastanenin açılacağı tarihin, personel ve doktor atamalarının idare tarafından önceden planlandığı, ihalenin bu plan dahilinde daha önceki bir tarihte veya hastanenin açılacağı tarihin ileri bir tarihe alınması suretiyle ihalenin sonraki bir tarihte yapılabileceği dikkate alındığında, ihale onay belgesindeki 21/b Pazarlık usulü ile yapılma gerekçesinin kanun anlamında idare tarafından önceden öngörülmeyen bir olay olarak değerlendirilmesi imkanı bulunmamaktadır. İhalenin 21/b Pazarlık Usulü ile yapılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

 

            2) Vücut Dışı Şok Dalgaları İle Taş Kırma ESWL Cihazı teknik şartnamesinin “Diğer Hususlar” bölümünde; “Teklif edilen cihazın halen kullanıldığı ülkeler ve Türkiye´de kullanıldığı yerler hakkında referans verilecektir. Bu referans belgesinde sadece teklif edilen marka ve model cihazlara ait referanslar kullanıcı hekim ve kurum olarak ve telefon ve fakslarıyla birlikte ayrıntılı olarak verilecektir. Bu referanslardan gerektiğinde yazılı görüş alınarak değerlendirme yapılacaktır. Referans sağlamayan firmalar teklif dışı bırakılacaktır.” hükmü “Tekliflerin Hazırlanması ve İstenilen Belgeler” bölümünün 16 ncı maddesinde; “Teklif edilen cihazın halen kullanıldığı ülkeler ve Türkiye´de kullanıldığı yerler hakkında adres ve telefon bilgilerini içeren referans listesi verilmelidir.”  hükmü düzenlenmiştir.

 

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun “temel ilkeler başlıklı” 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü, “şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinin 2 nci fıkrasında ise; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü düzenlenmiştir.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin “I. Deneyime İlişkin Referans” başlığı altında; “Uygulama yönetmeliklerinde mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin taşıması gereken kriterler belirtilmiş olmakla birlikte bazı ihalelerde bu düzenlemelerin aksine alımlarda özellikle bazı ülke yada  Avrupa Birliği ülkeleri gibi belirlemeler yapılarak bu ülkelerde iş yapıldığına dair referans getirilmesi zorunluluğu konulduğu  görülmektedir. Çeşitli uyuşmazlık kararlarında da görüleceği üzere Kamu İhale Kurulunca iş deneyim yada benzer iş belgelerinin yanı sıra referansın istenemeyeceği bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça karar altına alındığından, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın yeterlik kriteri olarak düzenlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerekmektedir.” hükmü düzenlenmiştir.

 

Teknik şartnamede referans belgesine ilişkin olarak yapılan düzenleme 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 5 ve 12 nci maddeleri ile Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıdaki hükmüne aykırıdır.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihalenin “1 Adet Vücut Dışı Şok Dalgaları İle Taş Kırma “ESWL” Cihazı” kalemine ilişkin ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde;

“İdare, şikâyetin verilmesini izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alır. Bu kararda, şikâyet tamamen veya kısmen haklı bulunmuşsa alınması gereken düzeltici önlemler de belirtilir. Alınan karar, bütün aday veya isteklilere karar tarihini izleyen yedi gün içinde bildirilir.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda aday veya istekli, karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen onbeş gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir.

Şikâyet sunulduktan sonra, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği onaylanmadıkça idare sözleşme imzalayamaz.”

Denilmektedir.

Söz konusu hükümlerden çıkan sonuca göre; idarenin, şikayete cevap verdikten sonra, bu cevabın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren, şikayetçinin Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için gerekli on beş günlük süre içerisinde sözleşme imzalamaması gerekmekte, bu süre tamamlandıktan sonra ise, sözleşme imzalamasında her hangi bir yasal engel bulunmamaktadır.

İncelenen ihalede, idarenin, şikayete cevabı 02.02.2007 tarihinde başvuru sahibine tebliğ ettiği ve on beş günlük bekleme süresi geçtikten sonra ihale üzerinde kalan istekli ile 20.02.2007 tarihinde sözleşmeyi imzaladığı görülmektedir.

Ortada usulüne uygun biçimde imzalanmış bir sözleşme bulunduğundan, başvurunun itirazen şikayet yoluyla incelenmesinin mümkün olmadığı kabulüyle iddiaların incelenmesi kapsamında tespit edilen aykırılıkların ilgili idareye bildirilmesi gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.

 

 

 

            Yaşar GÖK                                       H. Hüseyin GÜRHAN

            Kurul Üyesi                                           Kurul Üyesi

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul