• Karar No: 2007/UM.Z-1175
  • Toplantı No: 2007/016
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 03.04.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/016
Gündem No :4
Karar Tarihi:03.04.2007
Karar No :2007/UM.Z-1175
Şikayetçi:
 Elmed Elektronik ve Medikal San. ve Tic. A.Ş, İstanbul Yolu 13.Km Gersan Sanayi Sitesi 658.Sokak 46 06370 Ergazi / ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Kırıkkale Yüksek İhtisas Hastanesi Baştabipliği, Bağlarbaşı Mahallesi 71100 KIRIKKALE
Başvuru tarih ve sayısı:
 09.03.2007 / 7634
Başvuruya konu ihale:
 2006/187371 İhale Kayıt Numaralı “6 Kalem Üroloji Servisine Tıbbı Demirbaş Alımı (6. Kalem - Eswl Cihazı 1 Adet)” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

23.03.2007 tarih ve 07.01.64.0017/2007-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Kırıkkale Yüksek İhtisas Hastanesi Baştabipliği tarafından 15.01.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “6 Kalem Üroloji Servisine Tıbbı Demirbaş Alımı (6. Kalem - Eswl Cihazı 1 Adet)” ihalesine ilişkin olarak Elmed Elektronik ve Medikal San. ve Tic. A.Ş’nin 01.02.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.02.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.03.2007 tarih ve 7634 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.03.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Kırıkkale Yüksek İhtisas Hastanesi Baştabipliği tarafından 15.01.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Üroloji servisine 6 kalem Tıbbi Demirbaş Alımı” ihalesine ilişkin olarak düzenlenen şartnamenin;

 

             3.1 nci maddesinde “……… teklif edilen cihazın yurt içinde, üniversite hastanelerinde veya T.C. Sağlık Bakanlığı’na bağlı hastanelerde kabul görmüş olması ve yaygın kullanıma sahip olması gereklidir. Bu nitelikleri taşımayan sistem teklifleri değerlendirmeye alınmayacaktır” şeklinde düzenleme yapılmasına rağmen, idarenin bu kriterleri yerine getirmeyen isteklinin üzerinde ihaleyi bıraktığı,

 

             3.5 nci maddesinde “……… ve cihazın yurt dışı ve yurt içi referanslarını vereceklerdir” denilmesine rağmen, teknik şartnamenin 15 nci maddesinde bulunan “Teklif edilen sistemde kılacak taşın görüntüsü ultrasonda elde edildikten sonra, taşın yeri bilgisayarda belirtilecek ve bilgisayar taşı odak noktasına hastanın yattığı masayı üç boyutta hareket ettirerek otomatik olarak getirecektir” özelliği bulunan cihazla ilgili referansı bulunmayan firma üzerinde ihalenin bırakıldığı iddia edilmektedir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

İhale bülteninde 19.12.2006 tarihinde yayınlanan ihale ilanının “Diğer Hususlar” bölümünde “….. burada anılmayan durumlar için teknik şartname hükümleri geçerli” olacaktır şeklinde düzenleme yapıldığı,

 

            Teknik şartnamenin 3.1 nci maddesinin “Teklif edilen cihazın yurt içinde Üniversite hastanelerinde ve T.C. Sağlık Bakanlığı’na bağlı hastanelerde kabul görmüş olması ve yaygın kullanıma sahip olması gereklidir. Bu nitelikleri taşımayan sistem teklifleri değerlendirmeye alınmayacaktır.”

 

            Teknik şartnamenin 3.5 nci maddesinin “………cihazın yurt dışı ve yurt içi referanslarını vereceklerdir” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

 

            İdare tarafından 15.01.2007 tarihinde yapılan “Eswl Cihazı Alım” ihalesinin Temart San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin üzerinde kaldığı, bu isteklinin anılan ihaleye “Emd Lithoshock marka Eswl” cihazı teklif ettiği ve teknik şartnamede yapılan düzenleme doğrultusunda, teklif edilen cihazın Denizli Devlet Hastanesi, Eskişehir Devlet Hastanesi, Maltepe Üniversitesi Hastanesi ve Pamukkale Üniversitesi Hastanesinde kullanıldığına dair referansları teklif dosyası içerisinde idareye sunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

 

Ancak; yukarıda da belirtildiği üzere teknik şartnamenin 3.1 ve 3.5 nci maddesinde yapılan düzenleme ile alıma konu ihalede teklif edilecek cihazın yurt içinde Üniversite hastanelerinde ve T.C. Sağlık Bakanlığı’na bağlı hastanelerde kabul görmüş olması ve yaygın kullanıma sahip olması gerektiği yönünde referans istenildiği ve referansı olmayan cihazın değerlendirmeye alınmayacağı hususunun belirtildiği görülmüştür.

 

4734 sayılı Kanunun Temel İlkeler başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin ihalelerde rekabeti sağlamakla sorumlu olduğu; aynı Kanunun şartnameler başlıklı 12 nci maddesinde ise ihale konusu malın teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilmemesi ve belirlenen teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmaması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği,

 

Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ikinci fıkrasında ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 inci maddesinde, isteklilerin yeterliklerini ölçmek amacıyla iş deneyim belgesi istenebileceği,

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin VIII inci maddesi “Deneyime İlişkin Referans” başlıklı (I) bendinde; “Uygulama yönetmeliklerinde mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin  belgelerin taşıması gereken kriterler belirtilmiş olmakla birlikte bazı ihalelerde bu düzenlemelerin aksine alımlarda özellikle bazı ülke yada Avrupa Birliği ülkeleri gibi belirlemeler yapılarak bu ülkelerde iş yapıldığına dair referans getirilmesi zorunluluğu konulduğu  görülmektedir. Çeşitli uyuşmazlık kararlarında da görüleceği üzere Kamu İhale Kurulunca iş deneyim yada benzer iş belgelerinin yanı sıra referansın istenemeyeceği bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça karar altına alındığından, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın yeterlik kriteri olarak düzenlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerektiği”,

 

Hüküm altına alınmıştır.

Bu durumda, teknik şartnamede yapılan düzenlemelerin, ihale edilen alıma konu ürünün asgari değerlere bağlı olarak teknik özelliklerini belirlemesi, istekliler tarafından da ihaleye teklif edilen ürünün teknik şartnamede belirlenen teknik özelliklere ilişkin sınır değerlere uygun olması gerekmektedir.

Netice itibariyle; teknik şartnamede referansa ilişkin olarak yapılan düzenlemenin, 4734 sayılı Kanun, Yönetmelik ve Tebliğ hükmüne açıkça aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

   Başvuru sahibi istekli ihale dokümanını 05.01.2007 tarihinde satın almış, ihaleye teklif vermiş, ancak tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında (idareye başvuru tarihi 01.02.2007) cihaza ait teknik şartnamede isteklilerden referans belgesi istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunmuştur.

İhalelere karşı yapılacak şikayet ve itirazen şikayet başvurularının temel usul ve esas kuralları 4734 sayılı Kanunun 54-56 maddelerinde düzenlenmiş, uygulamanın ayrıntıları ise İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelikte hüküm altına alınmıştır.

Bu çerçevede, Kanunun “İnceleme Talebinde Bulunulması” başlıklı 54 üncü maddesinde;

“İdareler ve ihale komisyonları, ihalelerin bu Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumludur. Bu sorumlulukların ihlali sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu aşağıda belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabilir.”

“İdare Tarafından İnceleme” başlıklı 55 inci maddesinde;

“İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikâyette bulunulur.

Bu şikâyetler;

a) Sözleşme imzalanmamışsa,

b) Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikâyete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmışsa,

İdarece dikkate alınır.” Hükümleri bulunmaktadır.

Kanunun yukarıya alınan 55 inci maddesinin birinci fıkrasında, idarenin kendisine yapılacak şikayet başvurularında aramak zorunda olduğu kabul koşulları belirtilmiş, bu koşullardan birisi olarak şikâyete yol açan durumların farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmış olması hususu zikredilmiştir.

Kanunda “idarece dikkate alınır” ifadesiyle ve koşulların oluşmadığı durumlar için ifadenin mefhumu muhalifinden “idarece dikkate alınmaz” içeriğiyle emredici bir düzenlemenin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Tebliğin “Başvuru süresi” başlıklı (I/A-2) maddesinde de;

“4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca idareye şikayet başvurusu sözleşme imzalanmamışsa ve yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikâyete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmışsa dikkate alınacaktır.

İdareye şikayet süresi; ihale süreci içerisinde şikayete konu eylem veya işlemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihten itibaren onbeş gün olup, süreler; ilgisine göre tebliğ, ilan, bildirim veya şikayete yol açan durumların farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlayacaktır.

İhale veya ön yeterlik dokümanına karşı yapılacak başvurularda, ihale veya ön yeterlik dokümanının satın alındığı tarih, şikayete yol açan durumun farkına varıldığı tarih olarak kabul edilecektir.”

Denilmek suretiyle, ihale dokümanına yönelik başvuruların dokümanın satın alındığı tarihten itibaren on beş gün içerisinde yapılması gerektiği hususuna açıklık getirilmiştir.

Öte yandan aynı Tebliğin (I/A-2) maddesinde;

“4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca “teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi” zorunludur. İhaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı ve ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunamayacaklardır. Dolayısıyla, ihale dokümanının içeriğine karşı şikayet başvurusunda bulunma süresi, onbeş günlük şikayet başvuru süresi dolmamış olsa dahi, ihaleye teklif verilmesiyle sona erecektir. İhaleye teklif veren isteklilerin bu durumu göz önünde bulundurmaları ve ihale dokümanı içeriğine ilişkin şikayet başvurularını ihaleye teklif vermeden önce yapmaları ve bu hususu tevsik etmeleri gerekmektedir.”

Hükmü bulunmaktadır.

İncelenen ihalede, istekli, ihaleye teklif verdikten sonraki bir tarihte, ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunmuştur.

Belirtilen nedenlerle, usulüne uygun biçimde yapılmayan başvurunun süre yönünden reddedilerek tespit edilen aykırılığın idareye bildirilmesi gerektiği görüşüyle ihalenin iptali şeklinde oluşan karara katılmıyoruz.

 

 

 

Dr Hasan GÜL                                             Yaşar GÖK               

    Başkan                                                      Kurul Üyesi                                      

                                                          

           

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul