En son güncellemeler 18 Ekim 2019 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Karar No: 2007/UM.Z-1292
  • Toplantı No: 2007/017
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 09.04.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/017
Gündem No :106
Karar Tarihi:09.04.2007
Karar No :2007/UM.Z-1292
Şikayetçi:
 
 İhaleyi yapan idare:
 Hatay Antakya Devlet Hastanesi Altınçay Mah. M.Kafadar Cad. 1 Merkez/Hatay
Başvuru tarih ve sayısı:
  /
Başvuruya konu ihale:
 2005/201180 İhale Kayıt Numaralı “21 Kalem İlaç ve Serum Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

20.03.2007 tarih ve 07.01.04.0162/2007-11E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

Hatay Antakya Devlet Hastanesi’nce 15.12.2005 tarihinde Pazarlık Usulü ile yapılan “21 Kalem İlaç ve Serum Alımı” ihalesine ilişkin olarak İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden, mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun Sağlık Bakanlığına bildirilmesine,

 

karar verilmesinin uygun olacağı sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

                

            1- 15.12.2005 tarihinde Pazarlık usulü (21/b) ile yapılacak 21 Kalem İlaç ve Serum Alımı ihalesine ait 05.12.2005 tarihli ihale onay belgesinde; “26.10.2005 tarihinde yapılan ilaç alım ihalesinde temin edilemeyen ilaçların tedariği, 25.10.2005 tarihinde yapılan serum alım ihalesinde itiraz nedeniyle sürecin uzaması ve ihtiyaç duyulan bazı ilaçların temini için aciliyete binaen 4734 sayılı Kamu İhale Yasasının 21 inci maddesinin b bendi kapsamında pazarlık usulü ile ilgili ilaç ve serumların temini yoluna gidilmiştir.” şeklinde ifadeye yer verilmiştir.

 

4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde hangi hallerde bu usulün kullanılacağı sayılmış; (b) bendinde ise;

 

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.” şeklinde hükme yer verilmiştir.

 

Ayrıca anılan maddenin devamında; “(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. Ancak, bu bentlere göre yapılacak ihalelere en az üç istekli davet edilmelidir.

 

(a), (b) ve (c) bentlerine göre yapılacak ihalelerde, verilen son teklifler üzerinde fiyat görüşmesi yapılarak ihale sonuçlandırılır.” hükmü bulunmaktadır.

 

İdarece bu kapsamda altı istekli ihaleye davet edilmiş, iki istekli tarafından ihaleye teklif verilmiş ve ihale de iki istekli üzerinde kalmıştır.

 

Söz konusu ihaleye, Hatay İlaç Tic. Ltd. Şti. tarafından ihalenin 14-21 inci kalemleri için 102.993,60 YTL’lık, Kahyalar Ecza Deposu Tic. ve Paz. A.Ş. tarafından ise, ihalenin 1, 2, 4, 5, 7, 11 ve 12 nci kalemleri için 100.696,-YTL’lık ilk teklif verilmiştir. İdari şartnamenin 37 maddesi gereğince idarece isteklilerin ilk tekliflerine bağlı kalmak kaydıyla ihale kararına esas olacak son indirimli fiyat teklifinin yazılı ve kapalı olarak verilmesi istenmiştir. Anılan ihale için istekliler tarafından sırasıyla 99.720,20 YTL ve 99.939,- YTL’lık son indirimli fiyatlar idareye bildirmiştir.

 

İhalenin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre yapılmasındaki idarece belirtilen genel gerekçeyi değerlendirmek üzere 08.03.2007 tarihli yazımız ile; ihale onay belgesindeki ifadeye yer verildikten sonra Kamu İhale Kurumu’na şikayet edilen ihalenin; konusu, ihale kayıt numarası, istekliler tarafından teklif edilen bedellerin ve Kamu İhale Kurul kararının sonucunun bildirilmesi istenmiştir.

 

Ancak, idare 09.03.2007, 12.03.2007 ve 13.03.2007 tarihli yazıları ile diğer ihalelerle ilgili istenilen eksik belgelerin bir kısmını göndermiş, anılan ihale ile ilgili olarak istenen bilgileri göndermemiştir. Bu nedenle anılan ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre yapılmasına ilişkin gerekçenin yerinde olup olmadığı hususunda herhangi bir değerlendirme yapılamamıştır.

 

Diğer taraftan; Kurum kayıtlarından yapılan araştırmaya göre, idarenin 25.10.2005 tarihinde yapılan 2005/73353 ihale kayıt numaralı “Serum Alımı ihalesi” ile ilgili olarak Kuruma itirazen şikayet başvurusunun olduğu, anılan ihalenin de 2005/UM.Z-2418 sayılı Kurul kararı ile iptal edildiği tespit edilmiştir.

 

2- Teknik şartnamenin; 3 ncü maddesinde; “Serumlar ve setler aynı marka olacaktır. PVC seruma PVC set, cam seruma cam set gönderilecektir. Setlerin kullanıma uygun bulunmaması halinde muayene komisyonunun isteği ile firma setleri istenilen marka ile değiştirmek zorundadır.”  şeklinde düzenleme yapılmıştır.

 

4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.” hükmü yer almaktadır.

 

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği 17 nci maddesinde de benzer hükme yer verilmiştir. Kamu İhale Genel Tebliği XII maddesi (H) fıkrasında; “İhale dokümanlarının düzenlenmesinde 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddeleri göz önünde bulundurulmalı, rekabeti engelleyecek şekilde düzenleme yapmaktan kaçınılmalıdır. Sağlık Bakanlığından görüş almak suretiyle Kamu İhale Kurulunca da Teknik şartnamede kitlerle cihazın aynı marka olması gerektiğine ilişkin yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 nci maddesine aykırı olduğu ve bu düzenlemenin ihaleye katılımı ve rekabeti engellediğine karar verilmiştir.Bu sebeple ihale dokümanının düzenlenmesinde bu husus göz önünde bulundurulmalıdır.” hükmü yer almaktadır.

 

Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde yer alan; “Serumlar ve setler aynı marka olacaktır” şeklindeki düzenleme, Kurumumuza yapılan başka bir şikayet üzerine konuya ilişkin olarak alınan teknik görüşte yer alan “…serum ve setlerinin aynı marka olmasının tıbbi geçerliliği yoktur.” şeklindeki değerlendirme, Kamu İhale Kurulunun 26.12.2005 tarih 2005/UM.Z-2418 sayılı kararı ve mevzuatın yukarıya aktarılan hükümleri çerçevesinde ihale işlem dosyasının birlikte değerlendirilmesi sonucunda, 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci madde hükmüne aykırı olduğu anlaşıldığından, ihalenin bu nedenle iptali gerekmektedir.

 

3- İdari Şartnamenin “Yeterlik başvurusu için gerekli belgeler” başlıklı 15 inci maddesinin 15.1. inci alt maddesine ait (h) bendinde yer alan; “Şekli ve içeriği bu şartnamede belirtilen başvuru mektubu” şeklindeki düzenlemeye göre, ihaleye teklif veren isteklilerin başvuru mektubunu doldurarak teklif belgeleri ile birlikte idareye vermesi gerekmektedir.

 

İhale işlem dosyasında yer alan ve ihale üzerinde kalan isteklilerden Kahyalar Ecza Deposu Tic. ve Paz. A.Ş. tarafından verilen başvuru mektubunun fotokopisinin hatalı olduğu anlaşıldığından idareden tekrar başvuru mektubunun gönderilmesi istenmiş, ancak başvuru mektubu aynı formatta Kuruma gönderilmiştir.

 

Başvuru mektubunun bu haliyle usulüne uygun olarak doldurulmadan idareye verildiği anlaşılmış ancak başvuru mektubunun istekli tarafından imzalanıp imzalanmadığı hususunda herhangi bir tespit yapılamamıştır.

 

Buna göre; idari şartnamenin 33.3 ve 34 üncü maddelerinde yer alan düzenlemelere göre anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

 

4- İdari Şartnamenin “Yeterlik başvurusu için gerekli belgeler” başlıklı 15 inci maddesinin 15.3.2 nci maddesinde; “İsteklinin son beş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında, kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen ve idarece noksansız ve ayıpsız kabul edilen ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlarla ilgili deneyimini gösteren belgeler. İhale konusu işin özelliğine göre istekliler tarafından teklif edilen bedelin %25 oranında ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenen benzer nitelikteki alımlara ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi ibraz edilecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

 

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28 inci maddesinin ikinci fıkrasında “İhale konusu alımın /işin niteliğine göre, bu Yönetmelikte düzenlenen bilgi ve/veya belgelerden yeterlik değerlendirmesi için isteneceklerin ve bu belgelerde aranacak yeterlik kriterlerinin ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan ve davet belgelerinde belirtilmesi zorunludur” şeklinde,

 

Anılan Yönetmeliğin pazarlık usulünde yeterliğin düzenlendiği 45 nci maddesinde ise;

 

“İşin özelliğinin gerektirmesi nedeniyle pazarlık usulüyle yapılacak ihalelerde, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi amacıyla istenecek bilgi ve/veya belgeler bu yönetmelikte düzenlenen esas ve usullere uygun biçimde belirlenir.

 

Ancak, bankalardan temin edilecek belgeler, isteklinin iş hacmini gösteren belgeler ve iş deneyim belgeleri üzerinden öngörülecek kriterler, idarece işin niteliğine uygun ve yaklaşık maliyetle uyumlu biçimde , parasal tutar olarak belirlenir ve yeterlik kriterleri olarak istenir.

 

Sunulan bilgi ve belgeler üzerinden ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre isteklilerin yeterlikleri tespit edilir.” şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

 

İdari Şartnamenin 15.3.2 maddesinde yeterlik kriteri olarak istenilen iş deneyim belgeleri üzerinden öngörülecek kriterler, idarece işin niteliğine uygun ve yaklaşık maliyetle uyumlu biçimde parasal tutar olarak belirlenmesi gerekirken bu belirlemenin yapılmadığı görülmüştür. İdari Şartnamedeki mevcut düzenleme yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırı olduğu gibi bahse konu ihalede yeterlik değerlendirmesinin yapılarak ihalenin sonuçlandırılması mümkün bulunmamaktadır.

 

            5- 4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlığını taşıyan 10 uncu maddesinde, son fıkranın (a)-(j) bentlerinde belirtilen durumlardaki isteklilerin ihale dışı bırakılacağı düzenlenmesine yer verilmiş ve kesinleşmiş vergi borcu ile sosyal güvenlik prim borcu da bunlar arasında sayılmıştır. Bu hükme paralel olarak, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 inci maddesinde, isteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadıklarına dair beyanlarını ortaya koyan yazılı taahhütnamelerin başvuru veya teklifleriyle birlikte (standart formlar KİK027.0/M ve KİK027.1/M), ihale üzerinde kalan istekliden ise bu durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu, sözleşme imzalanmadan önce sunulacak bu belgelerin, ihale tarihi itibarıyla isteklinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği belirtilmiştir. Bu çerçevede ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale tarihi itibariyle vergi ve sosyal güvenlik prim borcunun bulunmaması ve sözleşme imzalanmadan önce bu hususa ilişkin belgeleri idareye sunması zorunludur.                

           

Yapılan incelemede, ihalenin 2 istekli üzerinde kaldığı, anılan isteklilerden Hatay İlaç Tic. Ltd. Şti.’nin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun olmadığına ilişkin durumunu ihale tarihi olan 15.12.2005 tarihi itibariyle bildirdiği, ancak kesinleşmiş vergi borcunun bulunmadığına ilişkin durumunu ihale tarihi itibariyle bildirmediği, diğer isteklinin ise hem kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun olmadığına ilişkin durumunu hem de kesinleşmiş vergi borcunun bulunmadığına ilişkin durumunu ihale tarihi itibariyle bildirmediği anlaşılmıştır.

 

Söz konusu hükümler uyarınca idarenin işlemi değerlendirildiğinde, sözleşmenin imzalanmasından önce sunulacak söz konusu belgelerin, ihale tarihi itibarıyla isteklinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekmekte olup bu niteliği taşımayan belgelerin kabul edilerek sözleşme imzalandığı tespit edilmiştir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

Mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun Sağlık Bakanlığına bildirilmesine,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

Bahse konu ihale, “İddiaların incelenmesi” yöntemine göre tetkik edilmiştir.

 

            “İddia incelemesi” yöntemine göre verilen bir kısım kararların yargıya intikali üzerine Danıştay 13. Dairesinin E.2005/6163, K.2005/5715; E.2005/5616 K.2005/5334; E.2005/6851, K.2005/5819; E.2005/10004, K.2006/1446 sayılı kararlarıyla, “Kamu İhale Kurulu’nun iddiaların incelenmesi kapsamında incelediği ihale dosyalarında saptadığı mevzuata aykırı konuları ilgili idaresine bildirmeyip yasada belirtildiği şekilde sonuçlandırarak Yasanın 56. maddesinin 2. fıkrasındaki kararlardan birini almak zorunda olduğu, aksi takdirde yani ihale ile ilgili mevzuata aykırılıkların idarenin bağlı olduğu bakanlığa bildirmesiyle yasada Kuruma verilen uygulamayı yönlendirmek görevinin Kurum tarafından yerine getirildiğinden söz edilemeyeceği, diğer taraftan ihale işlemlerinde saptanan mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idareye bildirilmesinin saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması şeklinde belirtilen Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine de aykırı olduğu hüküm altına alınmıştır.

 

            Bu itibarla; kararda tespit edilen mevzuata aykırılıklar ve Danıştay 13. Dairesinin anılan kararları gereğince ihalenin iptaline karar verilmesinin gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

 

                                                                           

 

       K.Nejat ÜNLÜ                                                Bilal KARACA                                    

                     Kurul Üyesi                                                        Kurul Üyesi           

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul