• Karar No: 2007/UM.Z-1557
  • Toplantı No: 2007/023
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 07.05.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/023
Gündem No :33
Karar Tarihi:07.05.2007
Karar No :2007/UM.Z-1557
Şikayetçi:
 Beta Med Tıbbi Malzeme İth. İhr. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Emniyet Mah. Yukarı Sok. No:5 Gazi Mah./ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Bursa İl Sağlık Müdürlüğü Hüdavendigar Mah. Hat Cad. No:4 16090 Osmangazi/BURSA
Başvuru tarih ve sayısı:
 20.03.2007 / 9281
Başvuruya konu ihale:
 2007/7777 İKN’li “Kit Karşılığı Cihaz Alımı” ihalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

04.05.2007 tarih ve 07.02.03.0184/2007-21E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Bursa İl Sağlık Müdürlüğü’nce 30.03.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Kit Karşılığı Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Beta Med Tıbbi Malzeme İth. İhr. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 14.03.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.03.2007 tarihli yazısı ile reddi  üzerine, başvuru sahibinin 20.03.2007 tarih ve 9281 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teknik şartnamenin 18, 22 ve 30 uncu maddelerinin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen cihazı işaret ettiği ve bu düzenlemelerin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu iddiasına yer verilmiştir.

 

A) Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

 

Teknik şartnamenin;

 

18 inci maddesinde; “Cihaza, primer tüp numuneleri dışında başka herhangi tüpler yüklenmeksizin, direkt olarak primer tüp numunelerinden cihazın autosamplerinin probu vasıtasıyla primer tüp kapağının delinerek aspire edilen tam kan numune örneği ile analize başlamalıdır. Analiz başladıktan sonra cihaz sistemine ve bilgisayarına herhangi bir müdahale edilmeden tam otomatik olarak sonuçlar elde edilmelidir. (Walkaway)”,

 

22 nci maddesinde; “Cihazın otomatik varyant tanımlama programı bulunmalıdır.”,

 

30 uncu maddesinde; “Analiz sistemini oluşturan ekipmanlar Autosampler, HPLC üniteleri ve kullanılan tüm reaktifler (bilgisayar ve yazıcı dışında) orijinal ve aynı marka olmalıdır.”,

 

Düzenlemeleri yer almaktadır.

 

Bu çerçevede; teknik şartnamenin 18, 22 ve 30 uncu  maddeleri itibariyle belli bir markayı/cihazı, özellikle de ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen cihazı işaret edip etmediği hususunda teknik görüş talep edilmiştir. Bununla birlikte karar tarihi itibariyle cevabi teknik görüş henüz Kurumumuza ulaşmamıştır.

 

Bu itibarla; söz konusu maddelerin belli bir marka ve/veya modeli işaret edip etmediği hususunda bir kanaat oluşturulamamıştır.

 

Bununla birlikte; 4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü, aynı Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır. 

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün XII.H maddesinde; “İhale dokümanlarının düzenlenmesinde 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddeleri göz önünde bulundurulmalı, rekabeti engelleyecek şekilde düzenleme yapmaktan kaçınılmalıdır. Sağlık Bakanlığından görüş almak suretiyle Kamu İhale Kurulunca da  Teknik şartnamede kitlerle cihazın aynı marka olması gerektiğine ilişkin yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesine aykırı olduğu ve bu düzenlemenin ihaleye katılımı ve rekabeti engellediğine karar verilmiştir. Bu sebeple ihale dokümanının düzenlenmesinde bu husus  göz önünde bulundurulmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

İdarece yapılan 19.03.2007 tarihli zeyilname ile, teknik şartnamenin “Kitler teklif edilen cihazla aynı marka olmalıdır.” şeklindeki 9 uncu maddesi;

 

“Kit içeriğindeki tüm reaktif ve malzemelerin;

 

a) Orijinal olduğu ve sisteme (cihaz ve programı) uygunluğunun sağlandığı,

 

b) Sistemi beklenen performansta ve herhangi bir arıza ya da kesintiye neden olmaksızın çalıştırdığı,

 

c) Sistemin yazılımı ile tam uyumlu olup çalışma sonuçlarının kabul edilebilir kalite kontrol (QC) sınırları içinde olduğu, referans gösterilerek ispatlanmalıdır.”

 

Şeklinde değiştirilmiştir.

 

Anılan hüküm ve düzenlemeler çerçevesinde; teknik şartnamenin 9 uncu maddesinin ilk şekli ile 30 uncu maddesinde yapılan düzenlemelerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı ve aynı zamanda rekabeti engelleyici hususlar içerdiği anlaşılmıştır. Kit karşılığı cihaz alımlarında önemli olan, kit ile cihazın güncel, bilimsel ve teknik prensipler açısından uyumlu çalışması ve doğru sonuçların elde edilmesidir.

 

Teknik şartnamenin 9 uncu maddesi yukarıda da değinildiği üzere, bilahare düzenlenen bir zeyilname ile değiştirilmiştir. Bununla birlikte 30 uncu maddede herhangi bir değişikliğe gidilmemiştir. Bu çerçevede 30 uncu maddenin halen anılan hüküm ve düzenlemelere aykırılığı devam etmektedir. Kaldı ki kitler ile reaktiflerin ayrılmaz birer bütün oldukları hususu da dikkate alındığında, teknik şartnamenin her iki maddesi arasında da bir çelişki ortaya çıkmıştır.

 

Bu itibarla teknik şartnamenin 30 uncu maddesinde yer alan düzenlemenin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlama amacına hizmet etmediği ve rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

 

B) Şikayete konu aşama ve bu aşamayla bağlantılı işlemlerin kamu ihale mevzuatına uygunluğu yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen hususlar aşağıda belirtilmiştir:

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün VIII.I maddesinde; “…Çeşitli uyuşmazlık kararlarında da görüleceği üzere Kamu İhale Kurulunca iş deneyim ya da benzer iş belgelerinin yanı sıra referansın istenemeyeceği bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça karar altına alındığından, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın yeterlik kriteri olarak düzenlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Bununla birlikte, idarece düzenlenen 19.03.2007 tarihli zeyilnamenin 1 inci maddesinde;

 

“Kitlerin teklif edilen cihazla aynı marka olma zorunluluğu kaldırılmış, bunun yerine aşağıdaki tanımlama getirilmiştir.

 

Kit içeriğindeki tüm reaktif ve malzemelerin;

 

a) Orijinal olduğu ve sisteme (cihaz ve programı) uygunluğunun sağlandığı,

 

b) Sistemi beklenen performansta ve herhangi bir arıza ya da kesintiye neden olmaksızın çalıştırdığı,

 

c) Sistemin yazılımı ile tam uyumlu olup çalışma sonuçlarının kabul edilebilir kalite kontrol (QC) sınırları içinde olduğu, referans gösterilerek ispatlanmalıdır.”

 

Düzenlemesine yer verilmiştir.

 

Düzenlemede istenen “referans” ile, belli bir kalite kontrol kuruluşundan bu meyanda alınacak bir teknik değerlendirme raporunun mu yoksa teklif edilen cihazı daha önce kullanan sağlık kuruluşlarının bu meyandaki beyanlarının mı istendiği anlaşılamamaktadır. Kaldı ki, Kamu İhale Genel Tebliğinin anılan düzenlemesi çerçevesinde bu ikinci ihtimal dahilinde referans istenmesi mümkün değildir.

 

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun “İhale İlanlarında Bulunması Zorunlu Hususlar” başlıklı 24 üncü maddesinin (f) bendinde, “yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterlerin” ihale ilanlarında belirtilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiş olup, söz konusu düzenlemenin ihale ilanında yer almadığı görülmüştür.

 

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyası muhteviyatında sunulan belgelerin tetkikinden de; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından bu meyanda, teklif ettikleri cihazı daha önce kullanan sağlık kuruluşlarına ilişkin bilgilere yer verilen belgelerin sunulduğu anlaşılmıştır.

 

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyası muhteviyatında, teklif ettikleri cihaza ilişkin birtakım teknik verilerin yer aldığı iki sayfalık bir dokümana daha rastlanmakla birlikte, söz konusu dokümanın kimin tarafından ne amaçla düzenlendiği anlaşılamamıştır.

 

Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; anılan düzenlemenin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 


   Oybirliği ile karar verildi.

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul