KARAR, Kamu İhale Kurumu, 2007/UM.Z-1648 K. Kararı

08.05.2007 tarih ve 07.02.23.0110/2007-21E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            İzmir Büyükşehir Belediyesi İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nce 27.12.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Karşıyaka ve Konak Meydanına Otomatik Meteoroloji Gözlem İstasyonu Kurulması” ihalesine ilişkin olarak Elite Elektronik İthalat ve Temsilcilik Tic. A.Ş.’nin 08.03.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.03.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  03.04.2007 tarih ve 10064 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İhale sürecinde yapılan mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihaleyi kazanan isteklinin teklif ettiği ürünün teknik şartnameyi karşılamadığı iddiasına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

           Söz konusu ihaleye iki firmanın teklif verdiği, idarenin, Devlet Meteoroloji İşleri Genel Müdürlüğüne muhatap 01.02.2007 tarih ve 2488 sayılı yazı ile, ihaleye ait teknik şartnamenin ortaklaşa hazırlanması nedeniyle, firmaların teknik şartnameye ilişkin cevaplarının bir kez de Genel Müdürlük teknik elemanları tarafından tetkik edilmesini talep ettiği, anılan  Genel Müdürlüğün 09.02.2007 tarih ve 11193 sayılı cevabi yazısı ekinde, ilgili uzman personel tarafından yapılan inceleme sonucunda yapılan değerlendirmelerin idareye gönderildiği anlaşılmış olup, isteklilerin teklif ettikleri mallara ait katalog değerlerinin de incelendiği  değerlendirme raporlarında, her iki isteklinin teklifinin de teknik şartnameyi tam olarak karşılamadığının belirtildiği görülmüştür.

            Başvuru dilekçesinde, idarece teknik şartnameye verilen cevapların değerlendirme sonuçlarının firmalara gönderilerek teknik şartnameye uygun olmayan ve anlaşılamayan maddeler ile ilgili firmaların cevaplarının istenildiği belirtilmiştir. İdareden alınan belgeler arasında söz konusu cevapların bulunduğu, bu cevapların ihaleyi kazanan istekli tarafından “TAAHHÜTNAMEDİR” başlığı altında idareye sunulduğu, başvuru sahibi isteklinin ise bu başlığı kullanmadan cevaplarını idareye verdiği anlaşılmıştır.

            İdarenin başvuru sahibine muhatap cevabi yazısında da, Devlet Meteoroloji İşleri Genel Müdürlüğünden  alınan rapordan her iki firmanın da sunmuş olduğu katalog değerlerinde şartnamedeki değerlere göre küçük sapmalar olduğunun anlaşıldığı ifade edilmektedir.

            Yapılan değerlendirme sonucunda, idarenin her iki firmanın da sunmuş olduğu katalog değerlerinde şartnamedeki değerlere göre sapmalar olduğunu tespit etmesi üzerine her iki firmayı ihale dışı bırakarak, geçerli teklif bulunmaması nedeniyle ihaleyi iptal etmesi gerekirken, ihaleyi sonuçlandırmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhale Komisyonu” başlıklı 6 ncı maddesinde, “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin, genel ve katma bütçeli kuruluşlarda maliye memurunun, diğerlerinde ise muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.” hükmü yer almakta olup,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 20 nci maddesinde, ihaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabileceği, ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar oluşturulmaksızın, ihale sürecindeki bütün değerlendirmelerin ihale komisyonu tarafından yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

İdareden gönderilen belgelerin incelenmesinden, ihaleye ait teknik şartnamenin Devlet Meteoroloji İşleri Genel Müdürlüğü ile ortaklaşa hazırlanmasını müteakiben, firmaların teknik şartnameye ilişkin cevaplarının bir kez de Genel Müdürlük teknik elemanları tarafından tetkik edilmesinin talep edildiği anlaşılmış olup, İdarenin söz konusu işleminin  yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

B- Şikayete konu ihalede iddia konularıyla bağlantılı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki husus tespit edilmiştir:

İdari Şartnamenin 7.2 nci maddesinde, “İstekli, yazılım ve donanıma ait Dünya Meteoroloji Teşkilatı (WMO) kodlarının uygulanmasının geniş bilginin yanında, Meteorolojik veri toplama sistemlerinin tasarlanması, üretilmesi ve geliştirilmesi konularında kanıtlanmış deneyime sahip olmalıdır. Bu nedenle, Otomatik Meteoroloji Gözlem Sistemlerini hangi tarihlerde ve hangi kuruluşlara kurduğunu gösteren ayrıntılı bir referans listesi verilecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin ihalelerde rekabeti sağlamakla sorumlu olduğu; aynı Kanunun “şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde ise ihale konusu malın teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilmesi ve belirlenen teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10 uncu maddesinde ve Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 31-42 nci maddeleri arasında ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin ihaleye katılımda hangi kriterlerin istenebileceği tek tek belirtilmiş, ve söz konusu cihazın kullanıldığı yerler hakkında Referans istenilmesi yeterlik kriteri arasında sayılmamıştır.

Aynı zamanda bahse konu Yönetmeliğin 28 inci maddesinde de “İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenmez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler ihale konusu alımın özelliğine göre söz konusu işin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır.” denilmek suretiyle 4734 sayılı Kanun ve Yönetmelikte yer alan kriterlerin dahi ihale konusu işle orantılı olacağı hüküm altına alınmış, Kamu İhale Genel Tebliğinin Ekonomik ve Mali Yeterlik İle Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin açıklamaların yapıldığı İş Deneyimine İlişkin I maddesinde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin VIII inci maddesinde: “Deneyime İlişkin Referans” başlıklı (I) bendinde; “Uygulama yönetmeliklerinde mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin taşıması gereken kriterler belirtilmiş olmakla birlikte bazı ihalelerde bu düzenlemelerin aksine alımlarda özellikle bazı ülke ya da Avrupa Birliği ülkeleri gibi belirlemeler yapılarak bu ülkelerde iş yapıldığına dair referans getirilmesi zorunluluğu konulduğu görülmektedir. Çeşitli uyuşmazlık kararlarında da görüleceği üzere Kamu İhale Kurulunca iş deneyim ya da benzer iş belgelerinin yanı sıra referansın istenemeyeceği bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça karar altına alındığından, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın yeterlik kriteri olarak düzenlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerektiği” hüküm altına alınmıştır.

İhaleye ilişkin idari şartnamede yeterlik kriteri olarak referans istenilmesi şeklinde yapılan düzenleme nedeniyle ilk defa ihaleye katılacak olan firmaların ihaleye katılımının engellendiği, bu hususun 4734 sayılı Kanun ile ilgili Yönetmelik ve Tebliğ hükümlerine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.