İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
En son güncellemeler 22 Mayıs 2020 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Karar No: 2007/UM.Z-2637
  • Toplantı No: 2007/046
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 06.08.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/046
Gündem No :81
Karar Tarihi:06.08.2007
Karar No :2007/UM.Z-2637
Şikayetçi:
 Elmed Elektronik ve Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti. Gersan San. Sitesi 658. Sokak No:46 Ergazi/ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Bitlis Devlet Hastanesi Beşminare Mah. 13000 BİTLİS
Başvuru tarih ve sayısı:
 29.06.2007 / 18732
Başvuruya konu ihale:
 2007/44934 İKN|li “ESWL (Şok Dalgaları ile Vücut Dışında Böbrek Taşı Kırma) Cihazı Alımı” ihalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

02.08.2007 tarih ve 07.04.65.0184/2007-40E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Bitlis Devlet Hastanesi’nce 18.05.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “ESWL (Şok Dalgaları ile Vücut Dışında Böbrek Taşı Kırma) Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elmed Elektronik ve Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 30.05.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.06.2007 tarihli yazısı ile reddi  üzerine, başvuru sahibinin 29.06.2007/18732 ve 11.07.2007/19963 tarih ve sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçeler ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartnameye uygun olmadığı ve ihaleye teklif veren diğer isteklilerin tekliflerinin de uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

 

A. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde, özetle; idareye yapılan şikayet başvurularında ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu cihazın teknik şartnameye uygun olmadığını iddia ettikleri, cevabi idare kararında, ihale üzerinde bırakılan firmanın teknik şartnamede istenen sorulara bire bir cevap verdiği ve taahhütte bulunduğu, dosyada istenen belgelerin eksiksiz olduğu ve bu nedenle en düşük teklifi veren Ateşoğlu firmasına ihale kanununun genel hükümlerinin uygulanacağı cevabının verildiği, oysa önemli olanın ihale üzerinde kalan isteklinin teknik şartnameye verdiği cevaplar değil teklif ettiği cihazın teknik şartnameye uygun olması ve uygun referanslarını gösterebilmesi olduğu, bu çerçevede idarece bütün isteklilerden demonstrasyon talep edilmesi ve değerlendirmenin buna göre yapılması gerekirken, referans bile gösteremeyen bir firmanın taahhüdü ile hareket edildiği, ayrıca teknik şartnamenin 8.3 maddesinde teknik şartnamede istenen özelliklerin hangi dokümanda görülebileceğinin belirtilerek doküman üzerinde teknik şartnamenin maddesinin işaretlenmiş olmasının istendiği ve bu cevapların orijinal dokümanları ile karşılaştırıldığında herhangi bir farklılık bulunması durumunda firmanın ihale dışı bırakılacağı belirtilmiş olduğu, idarenin bu maddede ne istediğini belirtmesine rağmen kendi yazdığı maddeyi ihlal ettiği hususlarına yer verilmiştir.

 

Görüldüğü üzere itirazen şikayet dilekçesinde birtakım hususlara yer verilmiş olmakla birlikte şikayet dilekçelerine de atıfta bulunulmaktadır. Bu bağlamda hem itirazen şikayet dilekçesinde hem de şikayet dilekçesinde belirtilen hususların itirazen şikayetin konusunu teşkil ettiği mütalaa edilmiştir. Diğer taraftan, başvuru sahibinin, idareye biri 30.05.2007 diğeri ise 31.052007 tarihinde olmak üzere iki kez başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır. Her iki başvuruda da temel olarak aynı hususlara yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibi 30.05.2007 ve 31.05.2007 tarihli başvurularında, özetle; ihaleye katılan diğer isteklilerin teklif ettiği cihazların, teknik şartnamenin 3.4.1, 3.4.2, 3.4.3 ve 3.4.4 maddelerine de uymadığını, bu nedenle teklif dosyalarına orijinal katalog koymadıklarını da iddia etmektedir.

 

a) İdari şartnamenin 7.3.2.d maddesinde isteklilerden, “teknik şartnameye uygunluk beyanı” istenmiştir.

 

Teknik şartnamenin 8.1 maddesinde de; “Firmaların teklif dosyalarında; bu şartnamenin maddelerinde belirtilen ve tıbbi cihaz, sistem ünite ve aksesuarlarla ilgili olarak istenilen hususlara, madde sırasına göre ayrı ayrı Türkçe yazılı olarak üzerine düzenlenmiş “ŞARTNAMEYE UYGUNLUK BELGESİ” mutlaka bulunacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

Ayrıca yine teknik şartnamenin 8.3 maddesinde; “Teknik şartnamede istenilen özelliklerin hangi dokümanda görülebileceği belirtilecek ve doküman üzerinde teknik şartname maddesi işaretlenmiş olacaktır. Bu cevaplar orijinal dokümanları ile karşılaştırıldığında herhangi bir farklılık bulunursa firma değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibi, idarenin, teknik şartnamenin 8.3 maddesini idarenin kendisinin ihlal ettiğini ifade etmektedir. Söz konusu ifadede bu ihlalin “hangi istekli bakımından” ve “nasıl gerçekleştiği” açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte isteklilerce sunulan teknik şartnameye uygunluk beyanlarının tetkikinden; ihale üzerinde bırakılan istekli ile başvuru sahibi tarafından sunulan uygunluk beyanlarında belirtildiği şekilde atıflara rastlanmadığı gibi, sunmuş oldukları teknik doküman üzerinde de herhangi bir işaretlemeye rastlanmamıştır. Bununla birlikte Bitlis Medikal firması tarafından sunulan uygunluk beyanının bazı maddelerinde bazı sayfa numaralarına atıf yapıldığı ayrıca teknik dokümanda da madde numarası olduğu düşünülen bazı numaralandırmalara yer verildiği görülmüştür. Ancak söz konusu atıf ve numaralandırmaların bütün teknik şartname düzenlemelerini karşılayıp karşılamadığı hususunda bir kanaate ulaşılamamıştır.

 

Diğer taraftan, idarece isteklilerden teknik şartnameye uygunluk beyanı istenmiş ve ihale üzerinde bırakılan istekli de söz konusu beyanı sunmuştur. Bu bakımdan ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen cihazın teknik şartnameye uygun olup olmadığı hususunun muayene ve kabul aşamasında değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir. Bu bağlamda Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin 13 üncü maddesinde yer alan “Muayenede aranacak hususlar; ihale dokümanında yazılı şartlardır…” düzenlemesi çerçevesinde ihale süreci sonunda imzalanan sözleşme neticesinde teslim alınan malın ihale dokümanına uygun olup olmadığının idarece ayrıca tespit edilmesi gerektiği ve buna ilişkin hukuki sorumluluğun idareye ait olduğu açıktır.

 

Bununla birlikte, idari şartnamenin 7.4.2 maddesinde yer alan “Teklif edilen cihaza ait bilgilerin yer aldığı Orijinal katalog veya tanıtım broşürleri teklif kapsamında sunulacaktır. Bu katalog ve broşürler Türkçe olacaktır. Yabancı dille sunulan katalog ve tanıtım broşürleri Türkçe onaylı tercümesi ile birlikte sunulacaktır.” düzenlemesine aykırı olarak ihaleye katılan isteklilerce sunulan teknik dokümanların hepsinin yabancı bir dilde hazırlanmış olduğu görülmüştür. Bu çerçevede; ihaleye katılan  isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken bırakılmadığı anlaşılmıştır.

 

b) Teknik şartnamenin 4.4 maddesinde; “Firmalar teklifleriyle birlikte … cihazın yurt dışı ve yurt içi referanslarını vereceklerdir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

Benzer bir düzenlemeye yine teknik şartnamenin 8.4 maddesinde de yer verilmiştir.

 

Bununla birlikte, Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün VIII.I maddesinde; “Uygulama yönetmeliklerinde mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin  belgelerin taşıması gereken kriterler belirtilmiş olmakla birlikte bazı ihalelerde bu düzenlemelerin aksine alımlarda özellikle bazı ülke yada  Avrupa Birliği ülkeleri gibi belirlemeler yapılarak bu ülkelerde iş yapıldığına dair referans getirilmesi zorunluluğu konulduğu  görülmektedir. Çeşitli uyuşmazlık kararlarında da görüleceği üzere Kamu İhale Kurulunca iş deneyim yada benzer iş belgelerinin yanı sıra referansın istenemeyeceği bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça karar altına alındığından, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın yeterlik kriteri olarak düzenlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

İtirazen şikayet dilekçesinde yer yer ihale üzerinde bırakılan isteklinin “referansı bulunmadığı” ifade edilmektedir.

 

İhale dosyasının tetkikinden; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından bir “referans listesi” sunulduğu, ancak söz konusu listenin yurt içinde kullanılan cihazlara ilişkin olduğu görülmüştür.

 

Bununla birlikte, Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda belirtilen düzenlemesi çerçevesinde söz konusu düzenleme rekabeti engelleyici nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

 

 

Diğer taraftan teknik şartnamenin 2.3 maddesinde; “Teklif edilecek sistem, pediatrik hastalar için de kullanılabilir olmalıdır. Bu özelliği belgeleyen yayınlar teklifle birlikte verilmelidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

İhale dosyasının tetkikinden; başvuru sahibi ile Bitlis Medikal firması tarafından bu konuda doküman sunulduğu, ancak ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından bu hususta bir doküman sunulmadığı görülmüştür.

 

Bununla birlikte, pediatrik hastalar için de kullanılabilen ancak hakkında bu konuda bir yayın bulunmayan bir cihazın teklif edilebilmesine engel teşkil etmesi nedeniyle söz konusu düzenlemenin rekabeti engelleyici nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

 

c) İtirazen şikayet dilekçesinde idarenin isteklilerden demonstrasyon talep etmesi gerektiği iddia edilmektedir.

 

İhale dokümanın hazırlanmasına ilişkin esas ve usuller kamu ihale mevzuatında açıkça belirlenmiş olup, bu çerçevede idarelerin istemelerinin zorunlu olduğu hususlar ayrıca ifade edilmiştir. Mevzuatta isteklilerden demonstrasyon yapılmasının talep edilmesinin zorunlu olduğu yönünde bir hüküm ya da düzenleme bulunmamaktadır.

 

B. Şikayete konu aşama ve bu aşamayla bağlantılı işlemlerin kamu ihale mevzuatına uygunluğu yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar aşağıda belirtilmiştir:

 

1. Esasa geçilmesi üzerine idareye gönderilen “ihale dosyası isteme yazısında” “İhale dosyasında bulunması gerekip de gönderilmeyen belgelerin bulunmadığının kabul edileceği” belirtilmiş olmasına karşın, idarece gönderilen ihale dosyasında örneğin şikayet başvurusu, şikayet başvurusu üzerine alınan karar, sözleşmeye davet yazısı vs. gibi bazı belgelerin bulunmadığı görülmüş olup, inceleme; idarece gönderilen belge ve bilgiler üzerinden gerçekleştirilmiştir.

 

2. Kamu İhale Genel Tebliğinin Üçüncü Bölümünün III maddesinde;

 

“4734 sayılı  Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan isteklinin bu Kanunun 58 inci maddesine göre yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

 

40 ıncı maddede, sadece 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesine göre ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kamu İhale Kurumundan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, diğer kanunlar, 4734 sayılı  Kanunun diğer hükümleri ve  4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklananlar ile 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca haklarında kamu davası  açılanlar hakkında  da teyit işlemi gerçekleştirilecektir.”

 

Düzenlemesine yer verilmiş ve devamında teyit işlemi ile ilgili diğer esas ve usuller düzenlenmiştir.

 

İhale komisyonu kararının “ek” bölümünde “Üzerine ihale yapılan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığına dair teyit belgesi” ibaresine yer verilmiş olmakla birlikte, ihale dosyasında söz konusu belgeye rastlanmamıştır. Kamu Satın Alma Platformundan yapılan tetkik neticesinde de idarece teyit işlemi yapılmadığı anlaşılmıştır. Bu husus bir de görev alanında ilgili teyit işlemi de yer alan İstatistik ve Sicil İzleme Daire Başkanlığından sorulmuş, gelen cevabi yazıda da ihale üzerinde kalan istekliye ait bir teyit işlemi yapılmadığı bildirilmiştir.

 

Bununla birlikte, ihale dosyasının tetkikinden; idarece ihale üzerinde bırakılan istekli ile 07.06.2007 tarihinde sözleşme imzalandığı tespit edilmiştir.

 

Bu itibarla, söz konusu sözleşmenin gerekli teyit işlemi gerçekleştirilmeden imza altına alınmış olması nedeniyle usulsüz olarak imza altına alınmış olduğu tespit edilmiştir.

 

3. İhale komisyonu kararında, kararın onaylandığı tarih olarak “21.06.2007” tarihinin belirtildiği görülmektedir. Bununla birlikte isteklilere gönderilen kesinleşen ihale kararlarının 21.05.2007 tarihinde postaya verilmiş olduğu görülmektedir. Bu itibarla söz konusu tarihin yanlış yazıldığı ve “21.05.2007” olması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

 

4. Teknik şartnamenin 8.4 maddesinde; “Teknik komisyon değerlendirmesinde; teklif edilen tıbbi cihaz ve ünitelerin teknik şartname maddelerinde belirtilen tıbbi ve teknik özellikleri ile teknolojik modelini; tefli veren firmanın teknik servis kapasitesi ve firmanın altyapısını gösteren referanslarını; teklif edilen tıbbi cihazın ve ünitenin yurtdışı ve yurtiçi sağlık kurumlarındaki durumu ve referanslarını; teklifin teknik şartnameye göre hazırlanıp hazırlanmamasını ve teknik şartnamede istenilen diğer tüm hususların uygunluk belgesinde cevaplandırılmalarını göz önüne alarak teklifler arasında bir puantaj sistemi uygulayacak, yapılan işlem ve sonuçlar bir tutanakla tespit edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

İhale ilanının 5 inci maddesi ile idari şartnamenin 36.2 maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceği belirtilmiştir. Bu bağlamda anılan düzenlemeler arasında bir çelişki bulunmaktadır. Her ne kadar idarece değerlendirmenin teknik şartnamenin anılan düzenlemesindeki şekilde yapılmadığı anlaşılsa dahi, bu düzenlemenin sağlıklı teklif oluşturulması bakımından isteklilerde tereddüt yaratıcı nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 


   Oybirliği ile karar verildi.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul