KARAR, Kamu İhale Kurumu, 2007/UM.Z-2876 K. Kararı

22.08.2007 tarih ve 07.05.63.0165/2007-47E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            75.Yıl Kadın Hastalıkları ve Doğum Hastanesi Baştabipliği’nce 09.07.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Tıbbi Sarf Malzeme Alımı (1, 2, 4, 5 ve 6. Kalemler)” ihalesine ilişkin olarak Özsel Ecza Depoları Tic. ve Pazarlama A.Ş.’nin 06.07.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.07.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.07.2007 tarih ve 21525 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.07.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teknik şartnamede, malzemelerin içersinde Türkçe ile birlikte 3 dilde hazırlanmış toplam 4 prospektüs bulunması gerektiğinin belirtildiği, daha sonra zeyilname düzenlenerek ifadenin Türkçe ile birlikte 2 dilde hazırlanmış toplam 4 prospektüs şeklinde değiştirildiği, idarenin yaptığı bu düzenlemenin rekabeti engelleyici nitelik barındırdığı gibi fonksiyonel olmadığı ve bu durumun 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ve Tıbbi Cihaz Yönetmeliğinin 5 inci maddesine aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine göre idareler adı geçen kanuna göre yapılan ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Yine aynı Kanunun 12 nci maddesine göre teknik şartnamelerle ilgili olarak ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak nitelikte olması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Aynı düzenlemeler Mal Alımları Uygulama Yönetmeliğinin 4 üncü ve 17 nci maddelerinde de yer almaktadır.

            Yukarıda anılan mevzuat hükümleri, idarelerin ihale dokümanı hazırlarken belli bir takdir yetkilerinin bulunduğu ancak bu yetkinin, kamu yararı ve hizmet gereklerinin yanı sıra rekabetin sağlanması, dolayısıyla ihaleye mümkün olduğunca fazla isteklinin katılması, bütün isteklilere fırsat eşitliği sağlanması ve bunun sonucu olarak da kamu kaynaklarının verimli biçimde kullanılması ilkelerini gerçekleştirmekle sınırlı olduğunu açık biçimde ortaya koymaktadır. Öte yandan teknik şartname düzenlenirken ihaleyi yapan idarenin takdir yetkisini kısıtlayan bir başka ilke olan teknik kriterlerin verimlilik ve fonksiyonelliği sağlama zorunluluğu da aynı amaca hizmet etmektedir.

            Başvuruya konu ihalenin teknik şartnamesinde itirazen şikayete konu 1., 2., 4., 5., 6. kalemleri için “prospektüs mutlaka olmalı ve en az 3 dilde ve Türkçe yazılmalıdır” düzenlemesi yapılmıştır. Daha sonra 27.06.2007 tarihinde düzenlenen zeyilname ile ihale dokümanında değişiklik yapılmış ve söz konusu ifade “prospektüs mutlaka olmalı ve en az 2 dilde ve Türkçe yazılmalıdır” şeklinde düzeltilerek yasal süresi içinde istekli olabileceklere bildirilmiştir.

            İdarenin alım yapmayı düşündüğü mal için prospektüs istemesinde herhangi mevzuat aykırılığı bulunmamasına rağmen aynı prospektüsün 2 ayrı dilde hazırlanması gerektiğinin teknik kriter olarak belirlenmesi, ihaleye daha az isteklinin katılmasını sağlayacak nitelikte olduğu, dolayısıyla rekabeti engellediği, bunun sonucu olarak da kamu kaynaklarının verimli kullanılmaması sonucunu doğurduğu ve istekliler arasında fırsat eşitliği sağlamadığı ortadadır. Prospektüsün idare tarafından kullanılacak mala ilişkin bir kullanım talimatı niteliği taşıdığı ve bu malı kullanacak kamu personelinin Türkçe yazılmış prospektüsten gerekli teknik bilgileri alabileceğinin mümkün olduğu düşünüldüğünde yukarıda yapılan değerlendirme daha açık hale gelmektedir. Buradan hareketle teknik şartnamede yapılan bu düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde hüküm altına alınan teknik kriterlerin fonksiyonel olması gereğini karşılamadığı için kamu yararını da sağlamadığı ortaya çıkmaktadır.

            Yukarda yapılan hukuki değerlendirmeler çerçevesinde başvuruya konu ihaleyi yapan idare tarafından teknik şartnamede düzenlenen, prospektüsün en az 2 dilde ve Türkçe yazılması gereğinin, rekabeti ve dolayısıyla kamu kaynaklarının verimli kullanılmasını engelleyici nitelik barındırdığı ve teknik kriterlerin fonksiyonel olması gerektiği yolundaki 4734 sayılı Kanun hükmüne aykırı olduğu gerekçesiyle, kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu tespit edilmiş olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirtilen işlemin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.