İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
En son güncellemeler 29 Mayıs 2020 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Karar No: 2007/UM.Z-3202
  • Toplantı No: 2007/055
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 01.10.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/055
Gündem No :83
Karar Tarihi:01.10.2007
Karar No :2007/UM.Z-3202
Şikayetçi:
 AS Mühendislik Medikal Özel Sağ. ve Erişim Hizm. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., 5853 Sokak No: 8 - Karabağlar/İZMİR
 İhaleyi yapan idare:
 Kırşehir Devlet Hastanesi Baştabipliği, Zübeyde Hanım Caddesi 40200 - KIRŞEHİR
Başvuru tarih ve sayısı:
 14.09.2007 / 26264
Başvuruya konu ihale:
 2007/99791 İhale Kayıt Numaralı “Pnomatik Kan Tüpü Taşıma Sistemi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

26.09.2007 tarih ve 07.07.24.0165/2007-57E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Kırşehir Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 27.08.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Pnomatik Kan Tüpü Taşıma Sistemi” ihalesine ilişkin olarak As Mühendislik Medikal Özel Sağ. ve Erişim Hizm. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 23.08.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 29.08.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  14.09.2007 tarih ve 26264 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.09.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Başvuruya konu ihalenin teknik şartnamesinin 1.h maddesinde, teklif bedelinin yüzde 50’si oranında parasal tutarda ve sistem büyüklüğünde iş deneyim belgesi ve istenen sistem büyüklüğünün yüzde 50’si oranında referans olarak gösterilen kamu hastanelerinden alınmış en az bir adet fonksiyon testi sunulması gereğinin düzenlendiği, bu durumun kamu ihale mevzuatının iş deneyim belgeleri ve rekabete ilişkin hükümlerine aykırı olduğu,

2) Teknik Şartnamenin 1.n maddesinde, ihale üzerine kalan isteklinin bünyesinde anahtar teknik personel olarak en az 2 adet Elektronik Mühendisi ve 1 adet Makine Mühendisi bulunması ve Ankara ilinde veya bölgesinde aktif olarak çalışan kendine ait servis bölge ofisi bulunması ve bu ofislerin TSE Hizmet Yeri Yeterlilik Belgesine sahip olmaları gerektiğinin düzenlendiği, bu durumun kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

3) Teknik Şartnamenin 2.a.9. maddesinde istasyonların ve kapaklarının modern görünümlü, kir tutmaz, temizlenebilir, paslanmaz, metal malzemeden yapılmış, dayanıklı ve sağlam olması gereğinin düzenlendiği, bu durumun rekabeti engelleyici bir nitelik taşıdığından dolayı kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

iddia edilmektedir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

 

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (b) bendinin (2) nolu alt bendinde, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az % 70´i oranında gerçekleştirdiği veya % 50´si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin iş deneyim belgesi olarak istenebileceği belirtilmiştir. 

 

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş Deneyim Belgeleri” başlıklı 35 inci maddesinde: “…Bu Yönetmeliğin 29 uncu maddesi uyarınca bu belgelerin istenildiği mal alım ihalelerinde, son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen ve idarece noksansız ve ayıpsız kabul edilen ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlarla ilgili deneyimi gösteren belgelerin isteklilerce verilmesi zorunludur.

a) İş deneyim belgesine ilişkin temel kriterler:

İş deneyimi olarak, ihale konusu işin özelliği dikkate alınarak istekli tarafından teklif edilen bedelin % 25 inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarelerce belirlenecek bir oranda ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlara ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin ibrazı istenir.” hükmüne yer verilmiştir.

 

            Başvuruya konu ihalenin teknik şartnamesinin 1.h maddesinde “Sistemin satışını yapacak firmanın teklif edilen tutarın en az yüzde 50’si oranında parasal tutarda ve sistem büyüklüğünde (istasyon sayısı) iş deneyim belgesi bulunmalıdır. Sistemin satışını ve montajını yapacak firmalar, sistem içinde taşınan kan ve kan ürünlerinin hemoliz olmadığını, yurt içinde referans olarak gösterdikleri istenen sistem büyüklüğünün en az yüzde 50’si büyüklüğündeki sistemlerini kullanan kamu hastanelerinden aldığı en az 1 adet fonksiyon testi raporu ile belgeleyebilmelidir” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde idarenin yapmış olduğu düzenleme değerlendirildiğinde iş deneyim belgesinin sistem büyüklüğü olarak istendiği, bu belgenin yanı sıra referans olarak gösterilen kamu hastanelerinden alınmış sisteme ilişkin fonksiyon testi talep edildiği anlaşılmıştır.

 

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (b) bendinin (2) nolu alt bendinde ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 inci maddesinde tanımlanan iş deneyim belgeleri sözleşme ile ifade edilebilen parasal büyüklükleri ifade etmektedir. Buradan hareketle idarelerin isteklilerden iş deneyim belgesi isterken parasal büyüklük dışında bir ölçüt belirtmeleri mümkün değildir. Nitekim, Kamu İhale Genel Tebliğinin VIII. Bölümünün “İş Deneyim Belgeleri” başlıklı maddesinde “sözleşme bedeli yazmayan veya işin bedelsiz yapılacağı belirtilen sözleşmeler, iş deneyim tutarı içermeyeceğinden bu sözleşmeler iş deneyimini tevsik için kullanılamayacaktır” düzenlemesi yapılarak, iş deneyim belgelerinde parasal olarak ifade edilen iş deneyim tutarının bulunmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla iş deneyim belgesinin parasal büyüklük yanında sistem büyüklüğü olarak da istenmesi kamu ihale mevzuatına uygun değildir.

 

Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde isteklilerden mesleki ve teknik yeterliliğe ilişkin belgelerin istenebileceği belirtilmiş ve bu belgelerin hangileri olduğu aynı maddenin ilk fıkrasının (b) bendinde sayılmıştır. Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Mesleki ve Teknik Yeterliliğe İlişkin Belgeler başlıklı üçüncü bölümünde de söz konusu belgelerin nitelikleri ayrıntılı biçimde yer almaktadır. Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde istenilen belgelerin belirlenmiş olması dolayısıyla referansın bu belgeler arasında yer almaması bu yönde yapılacak idari düzenlemelerin kamu ihale mevzuatına aykırı olması sonucunu doğuracaktır. Nitekim Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün VIII-I “Deneyim İlişkin Referans” başlıklı maddesinde; “Uygulama yönetmeliklerinde mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin taşıması gereken kriterler belirtilmiş olmakla birlikte bazı ihalelerde bu düzenlemelerin aksine alımlarda özellikle bazı ülke yada Avrupa Birliği ülkeleri gibi belirlemeler yapılarak bu ülkelerde iş yapıldığına dair referans getirilmesi zorunluluğu konulduğu görülmektedir. Çeşitli uyuşmazlık kararlarında da görüleceği üzere Kamu İhale Kurulunca iş deneyim ya da benzer iş belgelerinin yanı sıra referansın istenemeyeceği bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça karar altına alındığından, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın yeterlik kriteri olarak düzenlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Söz konusu mevzuat hükümleri ve tebliğ düzenlemesinden hareketle, başvuruya konu ihalede isteklilerden kamu hastanelerinden referans istenmesi, referansın mesleki ve teknik yeterlilik ölçütü olarak belirlenmesinin rekabeti engelleyici bir husus olmasından dolayı kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.

 

İş deneyim belgesine ilişkin tespit edilen bu aykırılıkların yanı sıra, başvuruya konu ihalenin, ihale ilanı ve idari şartnamesi incelendiğinde, ihaleye katılabilme şartları ve istenecek belgeler kısmında iş deneyim belgesinin gerek ihale ilanında gerekse idari şartnamede belirtilmediği görülmüştür. İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğunun, 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin (e) bendine göre ihale ilanında ve 27 inci maddesinin (e) bendine göre de idari şartnamede gösterilmesi gerekmektedir. Başvuruya konu ihalede isteklilerden talep edilen iş deneyim belgesinin sadece teknik şartnamede yer aldığı, ihale ilanı ve idari şartnamede belirtilmediği anlaşılmıştır. Dolayısıyla yapılan bu düzenleme kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmektedir.

 

Sonuç olarak, yukarda yapılan değerlendirmeler çerçevesinde başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde belirttiği birinci iddiası yerinde görülmüştür.

 

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik şartnamenin 1.n maddesinde; “Sistemin satışını ve montajını yapacak firmanın servis ve bakım hizmetleri için, anahtar teknik personel olarak en az 2 adet Elektronik Mühendisi ve 1 adet Makine Mühendisi düzeyinde servis personeli kadrosunda bulunmalıdır. SSK işe giriş belgeleri ile bu durum belgelendirilmelidir. Ayrıca firmanın söz konusu sistem ile ilgili Ankara ilinde ve bölgesinde aktif olarak çalışan kendisine ait servis bölge ofisi bulunmalı ve ofisin servis yeterliğini gösteren TSE Hizmet Yeri Yeterlik Belgesi mevcut olmalıdır.” düzenlenmesine yer verilmiştir.

 

4734 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesine göre idareler mesleki ve teknik yeterliliğin belirlenmesi için isteklilerden organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeleri isteyebileceklerdir. Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 37 nci maddesinde ise ihale konusu alımın özelliğine göre, teklif edilen malın üretim aşamalarında istenilen kalite ve özelliklerde üretilebilmesini teminen gerekli yeterliğe sahip personel çalıştırıldığına dair belgeler ile ihale konusu malın ve daha sonra gerektiğinde yedeklerin, yedek parçaların kolay ve hızlı temin edilebilirliği ile servis ve bakım-onarım hususlarında iyi bir organizasyon yapısına sahip olunduğuna ilişkin belgeler istenilebileceği hüküm altına alınmıştır. 

 

Bu hüküm çerçevesinde Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin isteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeleri düzenleyen 37 nci maddesinde ihale konusu alımın/işin özelliğine göre, teklif edilen malın üretim aşamalarında istenilen kalite ve özelliklerde üretilebilmesini teminen gerekli yeterliğe sahip personel çalıştırıldığına dair belgeler ile ihale konusu malın ve daha sonra gerektiğinde yedeklerin, yedek parçaların kolay ve hızlı temin edilebilirliği ile servis ve bakım-onarım hususlarında iyi bir organizasyon yapısına sahip olunduğuna ilişkin belgelerin, makine ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen 38 inci maddesinde ise, idarenin ihtiyacına uygun olarak imal ettirilmek suretiyle satın alınması öngörülen mal alım ihalelerinde, bu imalatın yapılabilmesi ve ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelerin istenilebileceği düzenlenmiştir.

 

Başvuruya konu ihalede, teknik şartnamenin 1.n maddesinde yukarıda da belirtildiği üzere isteklilerden yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına ve çalıştıracağına ilişkin bilgi veya belgeler istenmiş ancak personelin anahtar teknik personel niteliğinde olması zorunluluğu getirilmiştir. Kamu ihale mevzuatına göre anahtar teknik personel, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarını sağlayan personel olarak tanımlanmaktadır. Ancak mal alımları ihalelerini düzenleyen mevzuat hükümleri incelendiğinde idarelere anahtar teknik personel istenebileceği yolunda bir takdir yetkisi tanınmadığı anlaşılmaktadır.

 

Nitekim ihale mevzuatının Mal Alımı ihalelerine ilişkin düzenlemelerinde, isteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin bilgi ve belgeler istenebilmekle birlikte, ihale dokümanında yer alan isteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin bu düzenlemeler daha çok 15.10.2006 tarihinden önceki hizmet ihalelerinde istenebilecek belgelerdir. Kaldı ki bu tarihte Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde yapılan değişiklik ile hizmet alımı ihalelerinde bile anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemeyeceği, anahtar teknik personel öngörülmesi halinde ise ilgili kişinin ihale konusu hizmetin uzmanı olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartının aranmasının zorunlu olduğu, isteklinin bünyesinde bulunduğu hususunun; ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu belgesi ile tevsik edileceği, ancak belirli bir süre prim ödeme şartının aranmadığı görülmektedir.

 

Dolayısıyla idarenin ihale dokümanında yaptığı söz konusu düzenleme rekabeti engelleyici bir nitelik taşıdığından ihale dokümanının 1.n maddesinde yer alan anahtar teknik ve teknik personele ilişkin düzenlemelerin 4734 sayılı Kanunda öngörülen temel ilkelere aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

 

Öte yandan, başvuruya konu ihalenin teknik şartnamesinin 1.n maddesinde isteklinin teklif ettiği sistem ile ilgili Ankara ilinde veya bölgesinde aktif olarak çalışan kendine ait bölge ofisi bulunması zorunluluğu getirilmiştir.

 

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun uygulanmasına ilişkin Sanayi Mallarının Satış Sonrası Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin Servis İstasyonlarının Kuruluşu başlıklı 5 inci maddesinde; “İmalatçı-üretici ve/veya ithalatçılar ekli listede yer alan her mal grubu için belirtilen kullanım ömrü süresince, satış sonrası hizmetleri sağlamak üzere yine ekli listede tespit edilen yer, sayı ve özellikte servis istasyonu kurmak ve yeterli teknisyen kadrosu bulundurmak zorundadır. Servis istasyonları, doğrudan imalatçı ve/veya ithalatçılar tarafından ya da yazılı bir sözleşme ile bu hizmetleri yürütmek üzere yetki verdikleri gerçek veya tüzel kişiler tarafından kurulabilir. İmalatçı-üretici ve/veya ithalatçılar, yazılı sözleşme yapmak suretiyle önceden kurulmuş ve bu alanda faaliyet gösteren servis istasyonları aracılığıyla da satış sonrası hizmetleri sağlayabilirler.” hükmü yer almaktadır. Yönetmelik eki listeye göre de, “Kompresörler ve pnömatik makinalar” için servis istasyonu sayısı “En az 7 servis istasyonu” olarak belirlenmiştir.

 

            4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesine göre idareler adı geçen kanuna göre yapılan ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Yine aynı Kanunun 12 nci maddesine göre teknik şartnamelerle ilgili olarak ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak nitelikte olması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Aynı düzenlemeler Mal Alımları Uygulama Yönetmeliğinin 4 üncü ve 17 nci maddelerinde de yer almaktadır.

 

Buradan hareketle idareler ihale dokümanını hazırlarken, verimlilik ve fonksiyonelliğin yanı sıra rekabetin sağlanması, dolayısıyla ihaleye mümkün olduğunca fazla isteklinin katılması, bütün isteklilere fırsat eşitliği sağlanması ve bunun sonucu olarak da kamu kaynaklarının verimli biçimde kullanılması ilkelerini gerçekleştirmek zorunda olduğu açıktır.

 

Başvuruya konu ihalede söz konusu düzenleme ile ihaleye katılacak firmalara Ankara veya bölgesinde kendi servisi olması zorunluluğu getirildiği, düzenlemenin ihaleye daha az isteklinin katılmasını sağlayacak nitelikte olduğu, böylece ihaleye katılımın ve rekabetin engellendiği, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelere ayrılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.

 

Sonuç olarak, yukarda yapılan değerlendirmeler çerçevesinde başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde belirttiği ikinci iddiası yerinde görülmüştür.

 

3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik şartnamenin 2.a.9. maddesinde, istasyonların ve kapaklarının modern görünümlü, kir tutmaz, temizlenebilir, paslanmaz, metal malzemeden yapılmış, dayanıklı ve sağlam olması gereği düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan düzenlemelerin ihaleye katılımı kısıtlayıp kısıtlamadığı ve ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin anılan maddelerini karşılayıp karşılamadığı hususuyla ilgili olarak, benzeri konuya ilişkin olarak Kuruma daha önce yapılan bir itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan teknik görüşte:

 

“Teknik şartnamenin (…) maddesinde belirtilen ‘İstasyonlar ve kapakları modern görünümlü, kir tutmaz, temizlenebilir, sağlam ve komple paslanmaz metal ve/veya Polystron malzemeden yapılmış ve dayanıklı tipte olmalıdır.’ (…) ayrıca ilgili maddede "paslanmaz metal ve/veya polystron" ifadesi kullanılmış olup ilgili maddede tek bir tip materyali işaret etmediği açıkça belirtilmiştir. Dolayısıyla ilgili maddenin ihaleye katılımı kısıtlamadığı düşünülmektedir.” şeklinde açıklama yapılmıştır. 

 

Her ne kadar başvuruya konu ihalenin teknik şartnamesinde sadece metal malzeme tanımı kullanılarak tek bir materyal tanımı yapılmışsa da yukarda anılan teknik görüşte, teknik şartnamenin ilgili maddelerinin ihaleye katılımı kısıtlamadığının belirtildiği ve ihaleye iki isteklinin teklif verdiği dikkate alındığında ihaleye katılımın kısıtlanmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin üçüncü iddiası yerinde görülmemiştir.

 

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihale işlemlerinin iptali gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 


   Oybirliği ile karar verildi.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul