İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
En son güncellemeler 22 Mayıs 2020 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Karar No: 2007/UM.Z-3471
  • Toplantı No: 2007/064
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 30.10.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/064
Gündem No :9
Karar Tarihi:30.10.2007
Karar No :2007/UM.Z-3471
Şikayetçi:
 Aksa İnşaat Temizlik Gıda İnsan Kaynakları Paz. San. Tic. Ltd. Şti. İçerenköy Mah. Karaman Çiftliği Yolu Eston Çamlı Evler Sitesi Fıstıkçam Blok A 3 Blok D:8/1 Kadıköy/İSTANBUL
 İhaleyi yapan idare:
 Tekel Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti A.Ş. Genel Müdürlüğü Ticaret ve Tedarik Müdürlüğü Bağdat Cad. Cevizli Tekel Kampusü 34865 Cevizli Kartal/İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
 24.09.2007 / 27212
Başvuruya konu ihale:
 2007/91942 İhale Kayıt Numaralı “Damar Şişirme Tüneli, Tesisatı ve Teferruatı Satın Alınması” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

25.10.2007 tarih ve 07.07.61.0162/2007-52E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Tekel Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti A.Ş. Genel Müdürlüğü Ticaret ve Tedarik Müdürlüğü’nce 03.09.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Damar Şişirme Tüneli, Tesisatı ve Teferruatı Tamamlama İşi” ihalesine ilişkin olarak Aksa İnşaat Temizlik Gıda İnsan Kaynakları Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 04.09.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.09.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  24.09.2007 tarih ve 27212 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.08.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 2007/91942 İKN’li 03.09.2007 tarihinde yapılan ihalenin ihale dokümanını 31.08.2007 tarihinde satın aldıkları, ihale ilanında var olan hususların ihale dokümanında olmadığı ve ihale dokümanında açıklık getirilen hususların ihale ilanında olmadığı gerekçesiyle ihalenin iptal edileceği düşüncesiyle ihaleye katılmadıkları, buna göre;

 

1- 04.09.2007 tarihli şikayet başvuruları üzerine idarenin 20.09.2007 tarih ve 5021 sayılı yazı ile şikayete cevap verdikleri, söz konusu yazının tarihi 20.09.2007 olmasına rağmen kendilerine 19.09.2007 tarihinde tebliğ edildiği, bunun 7201 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanunun 65 nci maddesine aykırı olduğu,

 

2- İdarenin göndermiş olduğu bahse konu yazıda yönetim kurulunca “ivedilik ve kamu yararı nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi kararı verilmiştir” denildiği, söz konusu kararın İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 4.b ve 13 üncü maddeleri ile 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olduğu, idarenin belirlediği resmi kayıt tarihinden bir gün önce yazının tebellüğ edilerek itirazen şikayet başvurusunun engellenmek istenildiği,

 

3- Kamu zararının oluşmaması için ihalenin iptal edilmesi gerektiği, ihale ilanında ve idari şartnamede farklılıklar bulunduğu , bu farklılıkların;

 

a) İhale ilanının 3.b maddesi ile ihale dokümanının 3.c., 3.d. maddesinde ihale tarih ve saati 10.30 olarak belirtilmesine rağmen idari Şartnamenin 5.1.b maddesinin son bendinde (5.c) teklif verme saatinin boş bırakıldığı,

 

b) İhale ilanının 4.2.1, ihale dokümanının 7.2.1 maddesinde “bankalardan temin edilecek belgeler” başlığında açıklamaların yer almasına rağmen,

 

İhale dokümanının 7.2.1.2 maddesinde “Banka referans mektubunun ihale veya son başvuru tarihinden önceki 3 ay içinde düzenlenmiş olması gerekir” hükmünün ihale ilanında bulunmadığı,

 

c) İhale ilanının 4.2.2, ihale dokümanının 7.2.2 maddesinde “bilanço ve eşdeğer belgelerin” açıklandığı, ihale dokümanın 7.2.2 maddesinde yer alan bilanço rasyoların ihale ilanında bulunmadığı, ayrıca ihale dokümanının 7.2.2 maddesinde yer alan bilançoların hangi hallerde kaç yıllık sunulacağı, bilançoların nerelerden onaylanacağı, ortak girişimlerin nasıl bilanço sunacakları, ihalenin yapıldığı yıl içerisinde kurulan şirketlerin nasıl bilanço sunacaklarına ilişkin düzenlemelerin ihale ilanında bulunmadığı,

 

d) İhale ilanının “isteklilerin iş hacmini gösteren belgelerin” düzenlendiği 4.2.3 maddesinin ikinci fıkrasında “Bu şartları bir önceki yılda sağlayamayan istekliler bir önceki yılın yanı sıra iki önceki yılın belgelerini sunabilirler, bu takdirde belgeleri sunulan bu iki yılın ortalaması üzerinden yeterlik şartlarının sağlanıp sağlanamadığına bakılır” hükmünün ihale dokümanında yer almadığı,

 

İhale dokümanında hangi hallerde kaç yıllık gelir tablosu verileceği, ciro hesabının nasıl yapılacağı, gelir tablosunun nerelerden onaylanacağı, ortak girişimlerde ve yeni kurulan şirketlerde gelir tablosunun nasıl sunulacağı vb. düzenlemelere ilişkin hususların ihale ilanında bulunmadığı,

 

e) İhale ilanının 4.3.3 maddesinde yapılan “isteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” düzenlemesinin tümünün ihale dokümanında mevcut olmamasının ihale mevzuatına aykırı olduğu,

 

f) İhale ilanının 4.3.5 maddesinin 1 ve 2 nci fıkrası ile İdari Şartnamenin 7.3.5 maddesinin 1 ve 2 nci fıkralarının aynı olduğu, ancak ihale ilanının 4.3.5 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında yer alan “Bu belge ve sertifikaların Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edilen belgelendirme kuruluşları veya uluslar arası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Anlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kuruluşlarınca akredite edilen kuruluşları tarafından düzenlenmesi zorunludur” hükmünün ihale dokümanında bulunmadığı,

 

4- İhale ilanının 4.4 maddesinde benzer iş tanımının “Tütün hazırlama ünitelerinin (açım, tavlama, kurutma, şişirme vb. proseslerin birini veya birkaçını birlikte) imalatını yapmış ya da satarak montajını tamamlamak benzer iş olarak kabul edilecektir” şeklinde düzenlendiği, benzer iş tanımının sadece tütün hazırlama ünitelerine iş yapmış isteklilere açılmasının 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine aykırı olduğu,

 

5- İdari Şartnamenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine ilişkin 36.5.4 maddesinde yapılan düzenlemede parasal oranların belirtilmemesinin Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 56 ncı maddesine aykırı olduğu,

 

6- İdari Şartnamenin 41 nci maddesinde “Kesin teminat mektupları süresiz olacaktır” denildiği, Standart Form KİK.029.I/M kesin teminat mektubu örneğinde teminat mektubunun süreli olacağının belirtildiği, düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

 

7- İhale ilanının 6 ncı maddesinde ihalenin tüm isteklilere açık olduğu ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanacağının belirtildiği, İdari Şartnamenin 46 ncı maddesinde yüklenicinin yabancı olması halinde akreditif mukabilinde mal bedelinin %80, yüklenicinin yerli olması halinde malın tamamının teslimini takip eden 1 yıl süreli teminat mektubu karşılığında ödeneceğinin hüküm altına alındığı, söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 5 ile Anayasanın eşit muamele ilkesine aykırı olduğu,

 

8- Sözleşme Tasarısının kanunen doldurulması gereken maddelerinin boş olarak verilmesinin 4734 sayılı Kanuna aykırı olduğu,

 

İddia edilmektedir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

1- Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin yapılan incelemede;

 

İhale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi yönünde gerekçeli karar alınmış, ancak başvuru sahibine idarece alınan kararın gerekçesi belirtilmeden 20.09.2007 tarih 526 sayılı yazı ile ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edileceği bildirilmiştir. Ayrıca  idare 20.09.2007 tarih 527 sayılı ayrı bir yazı ile de şikayeti cevaplandırmıştır. İdarenin her iki yazısı da Aksa İnşaat Temizlik Gıda İns. Kayn. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. adına İlkay ÖZCAN tarafından elden teslim alınmıştır. Tebligatın imza karşılığı elden tebliğ edildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmemiştir.

 

2- Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin yapılan incelemede;

 

İhale yetkilisi olan Yönetim Kurulunca 19.09.2007 tarihinde gerekçeleri de belirtilmek üzere ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi ve sözleşmenin imzalanması yönünde karar alınmıştır. Ancak alınan kararın gerekçesi başvuru sahibine bildirilmemiştir.

 

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde; “Şikâyet sunulduktan sonra, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği onaylanmadıkça idare sözleşme imzalayamaz. İhale işlemlerine devam edilmesi konusunda gerekçeli olarak alınan bu onay, sözleşme imzalanmadan en az yedi gün önce şikâyette bulunan aday veya istekliye tebliğ edilmiş olmasını sağlamak üzere gerekli süre dikkate alınarak bildirilir. İdarece usulüne uygun bildirim yapılmadan sözleşme imzalanmışsa, ihale kararı ve sözleşme hükümsüz sayılır.” hükmü bulunmaktadır. İdare tarafından alınan ihale işlemlerine devam edilmesi kararının gerekçesi Kanunun yukarıda aktarılan hükmü gereğince başvuru sahibine bildirilmediği için idarece alınan kararın bildirimindeki usule aykırılıktan dolayı anılan karar Kurulun 01.10.2007 tarih ve 2007/AK.M-761.1 sayılı kararı ile kaldırılmıştır.

 

3- Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin yapılan incelemede;

 

a) Başvuru sahibi tarafından ihale ilanının 3.b maddesi ile ihale dokümanının 3.c, 3.d maddesinde ihale tarih ve saatinin 10.30 olarak belirtildiği ancak idari Şartnamenin 5.1.b maddesinin son bendinde (5.1.c) teklif verme saatinin boş bırakıldığı belirtilmektedir. Ancak ihale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, idari şartnamenin 3.c ve 5.1.c maddelerinin boş bırakıldığı görülmüştür. Başvuru sahibi idari şartnamenin 3.c. maddesinde ihale tarihinin 10:30 olarak yazıldığını kendisi de kabul ettiğinden, idarece ihale dokümanının anılan istekliye 3.c maddesinin doldurulmuş olarak verildiği anlaşılmıştır.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” başlıklı XIII üncü bölümünün F maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında; “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar sıra numaralı alındılar karşılığında idareye verilir. Bu saatten sonra verilen teklifler kabul edilmez ve açılmaksızın iade edilir.” hükmü yer almaktadır. Anılan fıkrada tekliflerin ihale saatine kadar verilebileceği açıkça belirtildiğinden, tekliflerin ihale saatine kadar idarelerce kabul edilmesi ve bu saatten sonra verilen tekliflerin kabul edilmemesi ve açılmadan iade edilmesi gerekecektir. Son teklif verme saati ile ihale saatinin aynı olması yasal bir zorunluluk olduğundan son teklif verme tarih ve saati ile ihale tarih ve saati farklı belirlenmemelidir.”  şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Anılan düzenleme uyarınca, son teklif saati ile ihale saati aynı olmak zorundadır.

 

Buna göre, ihale ilanı ile idari şartnamenin 3.d maddelerine istinaden ihale saatinin 10:30 olarak birbirine uyumlu olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. İdari şartnamenin 5.1.c bendinde  son teklif verme saatinin her ne kadar boş bırakıldığı iddia edilmekte ise de mevzuatın yukarıda aktarılan hükmü gereğince ve idari şartnamede anılan saatin ihale saati olarak da belirtildiği göz önünde bulundurulduğunda anılan eksikliğin tekliflerin verilmesine engel olabilecek, isteklileri tereddüte düşürebilecek nitelikte bir aykırılık olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Kaldı ki idarece ihale saatinde düzenlenen tutanaklardan son teklif verme saatinin de 10:30 olarak gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

 

            b) 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde ihale ilanlarında bulunması zorunlu hususlar hüküm altına alınmıştır.

 

            Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik ilanlarının düzenlenmesi” başlıklı 23 üncü maddesinde;  “İhale ilanları, ihale dokümanında yer alan bilgiler esas alınmak suretiyle, ihale usulüne göre oluşturulan standart ihale ve ön yeterlik ilan formlarına uygun olarak hazırlanır.

 

İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.

 

             İhale ve ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

 

            İhale ilanlarının isteklilere genel duyuru niteliği taşıdığı, işin ayrıntısının mevzuata uygun olarak ihale dokümanında düzenlenmesi gerektiği, dokümandaki tüm ayrıntılı düzenlemelerin ilana yansıtılmasının beklenemeyeceği, buna göre ihale ilanının anılan maddesinin Kanunda belirtilen zorunlu unsurları taşıdığı, ancak başvuru sahibinin ihale ilanında olmayıp idari şartnamede düzenlendiğini iddia ettiği “Banka referans mektubunun ihale veya son başvuru tarihinden önceki 3 ay içinde düzenlenmiş olması gerekir.” şeklindeki ifadenin Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bankalardan temin edilecek belgeler” başlıklı 31 inci maddesinde düzenlendiği ve bu düzenlemenin idarelerin takdirine bırakılan bir husus olmadığı, anılan düzenlemenin mevzuatın emredici hükmü niteliğinde olduğu ve tüm isteklilerce bilinmesi gerektiği,

c) İhale dokümanın 7.2.2 maddesinde yer alan bilanço rasyoları, ihale ilanının 4.2.2 maddesinde de yer almaktadır. İhale dokümanının 7.2.2 maddesinde yer alan bilançoların hangi hallerde kaç yıllık sunulacağı, bilançoların nerelerden onaylanacağı, ortak girişimlerin nasıl bilanço sunacakları, ihalenin yapıldığı yıl içerisinde kurulan şirketlerin nasıl bilanço sunacaklarına ilişkin düzenlemelerin Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenmiş hususlar olup idarelerin takdirine bırakılan hususlar değildir. Kaldı ki, ihale ilanında mevzuatın emredici hükümlerinden gerekli görülen bölümlere yer verildiği, işin ayrıntısının da idari şartnamede mevzuata uygun olarak düzenlendiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.

 

d) İdari şartnamenin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 7.2.3 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Bu maddenin üçüncü fıkrasında istenilen yeterlik şartlarını bir önceki yılda sağlayamayan istekliler, bir önceki yılın yanı sıra iki önceki yılın belgelerini sunabilirler, bu takdirde belgeleri sunulan bu iki yılın ortalaması üzerinden yeterlik şartlarının sağlanıp sağlanamadığına bakılır.”  düzenlemesi ve üçüncü fıkrasında ise;  “Bu belgelerdeki tutarların, toplam ciro için isteklinin teklif edeceği bedelin %15 inden, toplam satış geliri için ise, isteklinin teklif edeceği bedelin %10 undan az olmaması gerekir. İsteklinin öngörülen bu kriterlerden birini sağlaması yeterli kabul edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

 

Söz konusu düzenleme ihale ilanının 4.2.3 üncü maddesinde de yer almaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

 

e) İhale ilanının “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.3 üncü maddesinde; “İstekli tarafından teklif edilen malın üretim aşamalarında istenilen kalite ve özelliklerde üretilebilmesini teminen gerekli yeterliğe sahip personel çalıştırdığına dair belgeler ile ihale konusu malın ve daha sonra gerektiğinde yedeklerin, yedek parçaların kolay ve hızlı temin edilebilirliği ile servis ve bakım-onarım hususlarında iyi bir organizasyon yapısına sahip olunduğuna ilişkin belgeler.

 

İş ortaklığını oluşturan ortaklardan birinin veya pilot ortağın idarece istenen belgeleri vermesi yeterlidir.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

 

Söz konusu düzenleme idari şartnamenin 7.3.3 üncü maddesinde de yer almaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

 

f) İdari şartnamenin “Uluslararası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar” başlıklı 7.3.5 inci maddesinde “Bu belge ve sertifikaların (deney-analiz-kalibrasyon laboratuarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliliği ile ilgili belgeler hariç) Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edilen belgelendirme kuruluşları veya Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanıma Anlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenmesi zorunludur.”  düzenlemesi yer almaktadır.

 

Bu nedenle başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmemiştir.

 

4- İhale ilanının 4.4 üncü maddesinde benzer iş; “tütün hazırlama ünitelerinin (açım, tavlama, kurutma, şişirme vb. proseslerin birini veya birkaçının birlikte) imalatını yapmış ya da satarak montajını tamamlayıp işletmeye almış olmak. ” şeklinde tanımlanmıştır. İdari şartnamenin 7.4.1 inci maddesinde de aynı düzenlemeye yer verilmiştir.

 

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde benzer iş; “İhaleye konu alımla nitelik ve/veya nicelik bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer üretim usul ve tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle  benzer özellikteki işler” şeklinde tanımlanmıştır.

 

İhale konusu işin “Damar Şişirme Tüneli, Tesisatı ve Teferruatı Satın Alınması” olduğu göz önünde bulundurulduğunda benzer iş tanımının tütün hazırlama ünitelerine ait açım, tavlama, kurutma, şişirme vb. proseslerin birini veya birkaçını birlikte yapan imalatçı yada satıcı isteklilere açık olduğu anlaşıldığından mevzuatın yukarıda aktarılan düzenlemesi çerçevesinde katılımı engelleyici bir düzenleme olmadığı anlaşılmış olup mevzuata aykırılık taşımamaktadır.

 

5- İdari şartnamenin 36.5 inci maddesinde, “En avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceği durumlarda fiyatların eşit olması halinde fiyat dışında isteklilerde aranılacak hususlar” düzenlenmiştir. İnceleme konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre değerlendirileceği düzenlenmiş, fiyatların eşit olması halinde de  idarece isteklilerden işletme ve bakım maliyeti, kalite, teknik değer ve hacimsel genleşme oranına göre değerlendirme yapılacağı belirtilmiştir.

 

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aynı fiyatın teklif edilmesi” başlıklı 57 nci maddesinde; “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından en düşük fiyatın teklif edildiği durumda değerlendirilecek fiyat dışı unsurlar, idari şartnamede belirtilir ve birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

İhale dokümanında fiyat dışı unsurların dikkate alınacağının belirtilmesi halinde ise, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Fiyat dışı unsurlar” başlıklı 56 ncı maddesinde yer alan  unsurların dikkate alınarak ihale dokümanının düzenlenmesi esastır. İdarelerce, ihale konusu malın niteliği gereği dikkate alınmasında yarar görülen özel ilave kriterler de idari şartnamede belirlenebilir. Ancak bu kriterlerin ihale konusu malın ekonomik açıdan avantajını ortaya koymaya yönelik olması ve mümkün olduğu takdirde parasal değer olarak ifade edilebilmesi esas olmalıdır.

 

Buna göre idarece yapılan düzenlemedeki işletme ve bakım maliyeti, kalite ve teknik değer kriterlerinin bu şekliyle düzenlenmesi mevzuata uygun değildir. Ancak idarece düzenlenen hacimsel genleşme oranı, ihale konusu işe özgü bir düzenleme olup işin ayrıntısı da teknik şartnamede düzenlendiğinden anılan kriter yeterli bulunmuştur. Kaldı ki ihaleye aynı fiyatı teklif veren istekliler bulunmadığından anılan aykırılık da esasa etkili bulunmamıştır.

 

6- İdari şartnamenin “Kesin teminat” başlıklı 41.1 inci maddesinde; “Teminat mektupları süresiz olacaktır veya taahhüt süresi kadar süreli olarak alınacaktır. Tekel’den serbest bırakma talimatı alınmadıkça sürenin 6’şar (altışar) aylık devreler halinde otomatik olarak uzatılması kaydı bulunacaktır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

 

4734 sayılı Kanunun “Teminat mektupları” başlıklı 35 inci maddesinde; “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

 

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

 

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü bulunmaktadır. Anılan hükme istinaden kesin teminat mektuplarının süreli olacağı ve süresinin de idarelerce tespit edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

 

            Anılan düzenlemede, teminat mektuplarının sadece süresiz olacağı yönünde bir düzenlemeye yer verilmeyip, taahhüt süresi kadar süreli alınacağı da belirtildiğinden bu haliyle isteklilere kesin teminatın süresi açısından bir zorunluluk getirilmemiştir. Bu nedenle kesin teminat mektubundaki süre yönünden yapılan düzenlemenin bu haliyle Standart Form KİK.029.I/M’deki düzenlemeye uygun olduğu anlaşılmıştır.

 

Ancak, “Tekel’den serbest bırakma talimatı alınmadıkça sürenin 6’şar (altışar) aylık devreler halinde otomatik olarak uzatılması kaydı bulunacaktır.” şeklindeki düzenlemenin Mal Alım İhalelerine Ait Tip Sözleşme Tasarısının 12 inci maddesine ait 18 numaralı dipnotunda yer alan; “Kesin teminatın, kesin teminat mektubu olarak alınması halinde maddeye aşağıdaki hüküm eklenecektir: Kesin teminat mektubunun süresi …. tarihine kadardır. Bu sözleşmeye göre süre uzatımı halinde kesin teminat mektubunun süresi, uzatılan süre kadar yenilenir. şeklindeki düzenlemeye göre kesin teminat mektubunun süresinin ancak sözleşmenin süresinin uzatılması halinde geçerli olduğu, sözleşme süresinin uzatılmasına ilişkin bir durum olmadan kesin teminat mektubunun süresinin idarelerce uzatılma talebinin yapılamayacağı, bu nedenle idarece belirlenecek kesin teminat mektubu süresinin her türlü şartlar göz önünde bulundurulmak suretiyle tespit edilmesi gerektiği, idarece yapılan düzenlemenin bu haliyle mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmuştur.

 

7- İdari şartnamenin 46.1 inci maddesinde; “Yüklenicinin yabancı olması halinde; Akreditif mukabili vesaikin muhabir bankaya ibraz edilmesinden itibaren mal bedelinin %80’i hemen, %20 bakiyesi ise ihale konusu işin montaj ve işletme denemesini takiben hazırlanacak olan kabul raporunun onayından sonra ödenecektir .

 

Yüklenicinin yerli olması halinde, ihale konusu malın tamamının Tokat Sigara Fabrikasına teslimini takiben düzenlenecek rapora istinaden en az 1 yıl süreli banka teminat mektubu karşılığında sözleşme bedelinin %80’i oranında avans verilir. Kalanın ise, ihale konusu işin montaj ve işletme denemesi takiben hazırlanacak olan kabul raporunun onayını takiben 7 gün içerisinde, işin tamamı için düzenlenecek olan fatura tarihindeki Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden Yeni Türk Lirası olarak ve ödenmiş olan avans mahsup edilmek suretiyle ödenir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

 

İhalenin yerli ve yabancı isteklilerin katılımına açık olduğu, yabancı istekliler için akreditif karşılığı ödemeye yer verildiği, akreditif karşılığı yapılacak ödemelerde malın henüz idareye teslimi yapılmadan sevk belgelerinin akreditif açılan bankaya ibrazından itibaren akreditif tutarının (mal bedelinin) belli bir oranın ödenmesini zorunlu kıldığı, oysaki 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatı çerçevesinde malın idareye teslimi yapılıp idarece muayene ve kabulü yapılmadıkça ödemenin yapılamayacağı hükme bağlandığından anılan hükmün akreditifli ödemelerde uygulanma imkanının olmadığı, idareye teslim esasına göre düzenlenen ihale dokümanında yabancı istekli henüz malı idareye teslim etmeden mal bedelinin bir kısmını alırken yerli istekliler için mevzuatın ilgili hükümlerinin uygulanması eşit muamele ilkesine aykırılık taşıyacağı açıktır. Bu nedenle ihale dokümanında da yerli istekliler için mal idareye teslim edilir edilmez %80 avans teminat mektubu karşılığında muayene ve kabul işlemleri yapılmadan ödeme imkanı getirilmiştir. Ancak yerli istekliye ödeme yapılırken %80’lik avans teminat mektubu zorunluluğunun getirilmiş olmasına rağmen yabancı istekli için bu zorunluluğun getirilmemiş olması 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenle başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmuştur.

 

8- Başvuru sahibinin sekizinci iddiasına ilişkin yapılan incelemede;

 

İdare tarafından hazırlanan sözleşme tasarısının büyük bir bölümünün ihale üzerinde kalan istekliye ve istekliye ait teklife uygun olarak sözleşme aşamasında doldurulacağından, bazı bölümlerinin ise idari şartnamede yapılan düzenlemelere uygun olarak düzenlenmesi de esas olduğundan sözleşme tasarısının tüm maddelerinin doldurulmamış olması esasa etkili bir aykırılık olmayıp bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

 

Sonuç olarak; yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilmeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihale işlemlerinin iptali gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

Başvuru sahibinin altıncı iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibi, “Yönetmelik eki Standart Formda düzenlenen (KİK.029.I/M) kesin teminat mektubu örneğinde teminat mektubunun süreli olacağı belirtildiği halde İdari Şartnamenin idarece düzenlenen 41 inci maddesinde kesin teminat mektuplarının süresiz olacağının belirtilmiş olmasını” itirazen şikayet konusu yapmıştır. Konuya ilişkin olarak idarece yapılan düzenlemede; “teminat mektuplarının süresiz olacağı” yönünde bir düzenlemeye yer verilmekle birlikte “teminat mektuplarının taahhüt süresi kadar süreli alınacağı” da belirtildiğinden bu haliyle isteklilere kesin teminat süresi açısından bir zorunluluk getirilmediği, teminat mektuplarının istekliler tarafından süresiz verilmesi halinde idarelerce kabul edilebileceği, bu nedenle kesin teminat mektubunda süre yönünden yapılan düzenlemenin bu haliyle Standart Form KİK.029.I/M’deki düzenlemeye uygun olduğuna Kurul kararında da yer verilmiştir.

 

Ancak başvuru sahibinin iddiaları arasında yer almamakla birlikte Kurul Kararında iptal gerekçeleri arasında yer verilen “İdari Şartnamenin Kesin Teminat başlıklı 41.1 inci maddesinde yer alan; Tekel’den serbest bırakma talimatı alınmadıkça sürenin 6’şar (altışar) aylık devreler halinde otomatik olarak uzatılması kaydı bulunacaktır,  düzenlemesi” ile ilgili olarak; 4734 sayılı Kanunun “Teminat Mektupları” başlıklı 35 inci maddesinde yer alan; “Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.” hükmü gereğince ve Mal Alım İhalelerine Ait Tip Sözleşme Tasarısının 12 inci maddesine ait 18 numaralı dipnotunda yer alan; “Kesin teminatın, kesin teminat mektubu olarak alınması halinde maddeye aşağıdaki hüküm eklenecektir: Kesin teminat mektubunun süresi …. tarihine kadardır. Bu sözleşmeye göre süre uzatımı halinde kesin teminat mektubunun süresi, uzatılan süre kadar yenilenir.” şeklindeki düzenlemeye göre kesin teminat mektubunun süresinin ancak sözleşmenin süresinin uzatılması halinde gündeme geleceği, bu nedenle kesin teminat mektubunun idarece belirlenecek süresinin her türlü şartlar göz önünde bulundurulmak suretiyle tespit edilmesi gerektiği, idarece yapılan düzenlemenin bu haliyle mevzuata uygun olmadığı anlaşılmakla birlikte; henüz ihale kararı alınıp ihale üzerinde bırakılacak isteklinin tespit edilmediği, dolayısıyla sözleşmenin imzalanması aşamasına gelinmediği, ihale üzerinde kalan istekli tarafından mevzuata uygun şekilde kesin teminat sunulmasının idarece sağlanmasına engel bir durum olmadığı anlaşıldığından, söz konusu aykırılığın bu aşamada ihalenin iptalini gerektirecek ve esası etkileyecek bir aykırılık  olmadığı gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

 

Başvuru sahibinin yedinci iddiasına ilişkin olarak;

İdari Şartnamenin 46.1 inci maddesinde yapılan düzenlemeyle, yerli istekliler için mal idareye teslim edilir edilmez henüz muayene ve kabul işlemleri yapılmadan avans teminat mektubu karşılığında sözleşme bedelinin % 80’ninin ödenmesine imkan tanınmıştır. Yabancı istekli açısından da sözleşme uygulanırken, avans teminat mektubu karşılığında sözleşme bedelinin % 80’ninin ödenmesine imkan verilmesi halinde, anılan düzenlemenin eşit muamele ilkesine aykırılığı ortadan kaldırılmış olacaktır. Ancak idarece henüz ihale kararı alınıp ihale üzerinde bırakılan istekli tespit edilmediğinden alınacak ihale kararında; ihalenin yabancı istekli üzerinde kalması halinde, avans teminat mektubu yoluyla sözleşme bedelinin % 80’inin ödenmesine imkan veren uygulamanın yabancı istekli için de geçerli olacağının belirtilmesi durumunda, söz konusu aykırılığın esasa etkili olmayacağı anlaşıldığından çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

 

Dr. Hasan GÜL                    Bahattin IŞIK            Abdullah DÜNDAR    

   Başkan                               II. Başkan                      Kurul Üyesi

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul