• Karar No: 2007/UM.Z-547
  • Toplantı No: 2007/008
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 19.02.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/008
Gündem No :3
Karar Tarihi:19.02.2007
Karar No :2007/UM.Z-547
Şikayetçi:
 Hastek Hastane ve Teknik Cihazlar San. ve Tic. Ltd. Şti., Konur Sok. 41/2 Bakanlıklar/ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Abana Devlet Hastanesi Baştabipliği, Abana / KASTAMONU
Başvuru tarih ve sayısı:
 20.10.2006 / 32291
Başvuruya konu ihale:
 2006/96888 İhale Kayıt Numaralı “Röntgen Cihazı ve Otomatik Röntgen Film Banyo Cihazı Alımı (Röntgen Cihazı Kısmı)” ihalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

14.02.2007 tarih ve 07.08.90.0160/2007-50E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

Abana Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 25.09.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Röntgen Cihazı ve Otomatik Röntgen Film Banyo Cihazı Alımı (Röntgen Cihazı kısmı)” ihalesine ilişkin olarak Hastek Hastane ve Teknik Cihazlar San. ve Tic. Ltd. Şti.´nin, 20.10.2006 tarih ve 32291 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yaptığı şikayet başvurusu üzerine 06.11.2006 tarih 2006/AK.M-890.1 sayılı Kurul kararıyla iddiaların incelenmesine geçildiği, 

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden; mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun, İdare’nin bağlı bulunduğu Bakanlığa bildirilmesine,

            Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

Başvuru dilekçesinde özetle; 25.09.2006 tarihinde Abana Devlet Hastanesi Baştabipliğince gerçekleştirilen “Röntgen Cihazı ve Otomatik Röntgen Film Banyo Cihazı (Röntgen Cihazı Kısmı)” alımı ihalesinin Teknik Şartnamesinin mevzuata aykırı olduğu ve değiştirilmesi gerektiği hususunda İdareye şikayette bulundukları, ancak ihale dokümanı satın almadıkları gerekçesiyle şikayetlerinin reddedildiği, Teknik Şartnamede yer verilen; en az 4 yıllık faaliyet gösterme şartının, ISO 9001:2000 belgesi ve ISO 13485: 2003 belgesi şartının, en az 25 adet referansa sahip olma şartının ilgili mevzuata aykırı olduğu, ayrıca Teknik Şartnamede yer verilen cihaza ilişkin teknik kriterlerin hatalı olarak düzenlendiği ve ihaleye katılımı engellediği iddia edilmektedir.

 

Başvuru üzerine 06.11.2006 tarih 2006/AK.M-890.1 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile;

 

İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 28 inci maddesinde iddiaların incelenebilmesine Kurulca karar verilebilmesinin koşulları düzenlenmiş olup, incelenen dosyada öngörülen koşullar oluştuğundan iddiaların incelenmesine geçilmesine,

İdare’ye yapılan başvuru üzerine İdare iradesini ortaya koyduğundan incelemenin doğrudan Kurumca yapılmasına,

 

Karar verildiğinden ihale işlem dosyası iddialarla sınırlı olarak iddiaların incelenmesi kapsamında incelenmiştir.

 

İddiaların değerlendirilmesi sonucu aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

1) 500 MA Tek Tüp Tek Yüzer Masalı Röntgen Cihazı Teknik Şartnamesinin 3.1.6,  3.1.7,  3.2.1,  3.3.6,  ve 3.3.7 numaralı maddelerindeki düzenleme hususunda yapılan şikayete ilişkin değerlendirme;

 

İdarenin röntgen cihazı alımı ihalesinde kullandığı Teknik Şartnamenin itiraz konusu maddelerinde cihaza ilişkin teknik özelliklerin, şartların yer aldığı anlaşılmıştır. Cihaza ilişkin özelliklerin belirlenmesi hususunda 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırı olmamak koşuluyla idarenin takdir yetkisi bulunmaktadır.

 

Şikayetçinin dilekçesinde ve eklerinde Teknik Şartnamenin yukarda yer verilen düzenlemelerinin 4734 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata aykırılığı hususunda bir tespit, delil yer almamaktadır. Şikayetçinin talebi teknik kriterlerin değiştirilmesi hususundadır. 

 

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde yer alan hüküm ile ihale ilân süreleri ve kuralları belirlenmiş bulunmaktadır. Bu hükümlere göre, işin ihaleden belli bir süre önce ilân edilmesi sağlanmakta ve isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için yeterli süre verilmektedir. Ayrıca, işin ihaleden belli bir süre öncesinde ilân edilmesi ile potansiyel isteklilerin ihale dokümanına ilişkin itirazlarının ve/veya önerilerinin idarece değerlendirmeye alınmasına ve gerekiyorsa dokümanda değişiklik yapılmasına imkân tanınmaktadır. İnceleme konusu ihale 05.09.2006 tarihinde ilân edilmiş ve 25.09.2006 tarihinde gerçekleştirilmiştir. İhale işlem dosyasındaki bilgilerden, başvuru sahibinin şikayet dilekçesinin ihale gününde ve ihale saatinden sonra kayıtlara alındığı anlaşılmıştır. Ayrıca başvuru sahibi ihale dokümanı da satın almamıştır. Dolayısıyla, ihale dokümanına ilişkin olarak İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelik ve İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Tebliğ hükümlerine uygun olarak idareye başvuru yapılmadığı anlaşılmaktadır. 

 

Bu durumda, idarenin başvuru sahibinin teknik şartnamede değişiklik yapılması yönündeki talebini dikkate almadan ihale sürecine devam etmesinde 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.           

 

2) Teknik Şartnamenin 5.4 ve 5.5 numaralı maddelerindeki düzenleme ile ISO 9001:2000 ve ISO 13485: 2003 belgesi istenildiğinden ihale mevzuatına aykırı hareket edildiği, ürüne ait CE belgesinin istenilmesinin yeterli olduğu hususundaki şikayete ilişkin değerlendirme;

 

Teknik Şartnamenin Genel Hükümlere ilişkin bölümünün şikayet konusu 5.4 numaralı maddesinde; “Türkiye’deki üretici veya ya da teklif veren satıcı firmaların yeterli alt yapıya sahip olduğunu gösteren ISO 9001: 2000 Kalite Yönetim Standart belgelerine sahip olmalıdır ve bunu teklif dosyasında belgelemelidirler.”

“5.5 numaralı maddede ise; “Türkiye’deki üretici veya Türkiye’deki distribütör firmaların  ya da teklif veren satıcı firmaların medikal alanda faaliyet gösterdiklerini belgeleyen ISO 13485: 2003 standart belgelerine sahip olmalıdır ve bunu teklif dosyasında belgelemelidirler.”

 

Şeklinde düzenleme bulunmaktadır.              

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; ihale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslar arası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikaların istenebileceği, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ncı maddesi hükmünde de; idarelerce, ihale konusu mallara ilişkin olarak alımın niteliğini göz önünde bulundurarak imalatta yeterlik belgesi, ürün belgeleri, kalite uygunluk belgesi, kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, deney-analiz-kalibrasyon laboratuarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliliği ile personel belgelendirilmesine ilişkin olarak sertifika ve belgeler istenebileceği hükme bağlanmıştır.

 

İhale dokümanında belirtilen ISO 9001:2000 uluslar arası bir kalite yönetim sistemi, TS – EN – ISO 13485:2003 standardı ise TS – EN – ISO 9001:2000 standardı temel alınarak oluşturulmuş, Tıbbi Cihazlar için özel şartlar içeren uluslar arası bir standarttır.    

 

Gerekli görülmesi halinde itiraz konusu belgenin/belgelerin istenilmesi hususunda 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatın yukarda yer verilen hükümleri uyarınca İdare’nin takdir yetkisi bulunduğundan ve ihale dosyası üzerinden yapılan inceleme neticesinde İdare’nin takdir yetkisini kullanırken 4734 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata aykırı hareket ettiğine dair bir tespit yapılmadığından bu husustaki şikayet yerinde bulunmamıştır.  

 

3) Teknik Şartnamenin 5.3 numaralı maddesinde yer alan en az 4 yıllık faaliyet gösterme şartı ile 10.3 numaralı maddedeki en az 25 adet referansa sahip olma şartının ihale mevzuatına aykırı olduğu hususundaki iddiaya ilişkin değerlendirme;

 

a) İhale ilânının 4.3.1 numaralı maddesinde; isteklilerden teklif edilen bedelin % 25’i oranında ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlara ilişkin iş deneyim belgesi istenildiği belirtilmiştir. Ancak, İdari Şartname ve Teknik Şartnamede  ihale ilânında belirtilen iş deneyimi şartı yer almamaktadır. Ayrıca, ihale ilânındaki iş deneyimi koşulu bir düzeltme ilânı ile de kaldırılmamıştır. 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde; ihale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemeyeceği hükmü bulunmaktadır. Anılan Kanunun 26 ncı maddesinde ise; Kanunun 13, 24 ve 25 inci maddelerindeki hükümlere uygun olmayan ilânların geçersiz olduğu hükmü bulunmaktadır.

 

Ayrıca, ihale dokümanında belirtilmeyen şarta ilânda yer verilmesi ile 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelerde ihlâl edilmiş olmaktadır. 

      

b) Teknik Şartnamenin Genel Hükümlere ilişkin bölümünün şikayet konusu 5.3 numaralı maddesinde; “Türkiye’deki üretici veya ya da teklif veren satıcı firmaların Röntgen cihazları konusunda Türkiye’de en az 4 yıldır faaliyet gösterdiklerini resmi bir belgeyle belgeleyeceklerdir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.   

 

Şartnamenin Tekliflerin Hazırlanması ve Değerlendirilmesi bölümünün 10.3 numaralı maddesinde ise; teklif edilen marka ve modele ait T.C. Sağlık Kurumlarında sorunsuz çalışan en az 25 adet referans istenilmiş, bu referansa sahip olmayanların tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı belirtilmiştir.      

 

İhaleye katılımda yeterlilik kurallarını düzenleyen 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde;

 

“İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az % 70´i oranında gerçekleştirdiği veya % 50´si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler,” hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm uyarınca, isteklilerden ihaleye katılımda yeterlilik kriteri olarak iş deneyimi istenebilmektedir. 

 

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ihaleye katılım için yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeleri düzenleyen 28 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;

 

“İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler ihale konusu alımın özelliğine göre söz konusu işin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır.

 

İhale konusu alımın/işin niteliğine göre, bu Yönetmelikte düzenlenen bilgi ve/veya belgelerden yeterlik değerlendirmesi için isteneceklerin ve bu belgelerde aranacak yeterlik kriterlerinin ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtilmesi zorunludur.”

Hükmü yer almaktadır.

 

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyim belgelerine ilişkin düzenleme içeren 35 inci maddesinde de; iş deneyim belgelerinin istenilmesi halinde, ihale konusu işin özelliği dikkate alınarak istekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarelerce belirlenecek bir oranda ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlara ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyiminin ibrazının istenileceği belirtilmiştir.   

 

            4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ve anılan Uygulama Yönetmeliğinin 28, 29 ve 35 inci maddeleri uyarınca incelenen ihaleye katılabilmek için isteklilerden iş deneyim belgesi istenilmesi hususunda idarenin takdir yetkisi bulunmaktadır. Ancak, teklif edilen marka ve modele ait T.C. Sağlık Kurumlarında sorunsuz çalışan en az 25 adet referans istenilmesi ve bu referansa sahip olmayanların tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hususundaki düzenleme yukarda yer verilen hükümler uyarınca İdare’nin takdir yetkisini aşan, ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyen dolayısıyla 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine aykırı olan bir düzenlemedir.

                              

Benzer şekilde, teklif edilen cihazın üreticisinin veya teklif veren satıcı firmanın röntgen cihazları konusunda Türkiye’de en az 4 yıl faaliyette bulunma şartını içeren Teknik Şartnamenin  5.3 numaralı maddesi de 4734 sayılı Kanunun ve ilgili mevzuatın belirlediği ihaleye katılım koşullarına ilişkin hükümlere aykırı düzenlemedir.

 

4) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin nasıl belirleneceği hususuna ilişkin değerlendirme;

 

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin nasıl belirleneceği hususunun Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ilgili hükümleri ve Yönetmeliğin ekindeki Tip İdari Şartnamede yer verilen açıklamalar dikkate alınarak idarelerce belirlenmesi ve İdari Şartnamede açık ve net olarak belirtilmesi zorunludur.    

 

İnceleme konusu ihalenin İdari Şartnamesinin 36 ncı maddesinde; ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre ve satın alınacak cihazın fiyat dışındaki işlev ve unsurlarının dikkate alınması suretiyle belirleneceği belirtilmiştir. Ancak, fiyat dışı unsurlar belirtilmemiştir.

 

İdarenin İdari Şartnamede yer verilen düzenlemesi ile ekonomik açıdan en avantajlı teklifinin 4734 sayılı Kanuna uygun olarak belirlenmesi mümkün değildir.

 

5) İdareye verilen şikayet dilekçesinin idarece değerlendirmeye alınmamış olması hususuna ilişkin değerlendirme;

 

İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 4 üncü maddesinde yapılan tanımda; “Şikayet; ihale süreci içindeki işlem veya eylemlerle ilgili olarak, aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvurulardır.”  Şeklinde ifade edilmiştir. 

 

İtirazen şikayet ise; “ihale süreci içinde idareye yapılan başvuru üzerine alınan kararlara karşı idareye şikayet yoluna başvuran veya diğer aday ve istekli veya istekli olabilecekler tarafından, süresi içinde karar alınmaması halinde ise idareye şikayet yoluna başvuran tarafından Kuruma itirazen yapılan şikayet başvurularıdır.” Şeklinde tanımlanmıştır.

 

Anılan Yönetmeliğin  5 inci maddesinde “Şikayetçinin Ehliyeti” başlığı altında;

 

“Bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) Adaylar ve istekliler, ihale sürecindeki bütün işlem ve eylemlerle ilgili olarak,

b) İstekli olabilecekler ise ancak ihale ilanında ve ihale ve ön yeterlik dokümanlarında yer alan hususlar ve bu hususlarla idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında,

şikayet yoluna başvurabilirler.” Hükmü yer almaktadır.

 

Bu hükümlerden hareketle; idareye şikayet ehliyetinin varlığından söz edebilmek için öncelikle şikayetçinin aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatlarından birine sahip olması gerekir. 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer verilen tanımlara göre aday; ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri ifade etmektedir. İstekli ise aynı maddede; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi olarak ifade edilmiştir. İstekli olabilecekler ise İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 3 üncü maddesinde; ihale konusu alanda faaliyette bulunan ve ihale veya ön yeterlik dokümanlarını satın almış gerçek veya tüzel kişiler olarak ifade edilmiştir.

 

Başvuru sahibi ihale dokümanı satın almadığından ve ihaleye teklif vermediğinden istekli olabilecek ve/veya istekli sıfatlarına sahip değildir. İncelenen ihalede ön yeterlik başvurusu söz konusu olmadığından aday sıfatının bulunması da söz konusu değildir. Bu nedenle, şikayet ehliyetinin varlığı için diğer unsurların var olup olmadığına bakılması da  gerekli değildir. Neticede başvuru sahibinin şikayet ehliyeti yoktur. Ayrıca, başvuru sahibince idareye gönderilen dilekçenin anılan Yönetmeliğin 8 inci maddesinde belirlenen şekil unsurlarına da uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

 

Öte yandan, İdare üzerinde ihale bırakılan firma ile 30.10.2006 tarihinde sözleşme imzalamıştır. Sözleşmenin imzalanmasında ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır. 

 

Açıklanan nedenlerle;

 

İddiaların incelenmesi kapsamında incelenen ihale işlemlerinde mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun Sağlık Bakanlığı’na bildirilmesine,  

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

“İddia incelemesi” yöntemine göre verilen bir kısım kararların yargıya intikali üzerine Danıştay 13. Dairesinin E.2005/6163, K.2005/5715; E.2005/5616 K.2005/5334; E.2005/6851, K.2005/5819; E.2005/10004, K.2006/1446 sayılı kararlarıyla, “Kamu İhale Kurulu’nun iddiaların incelenmesi kapsamında incelediği ihale dosyalarında saptadığı mevzuata aykırı konuları ilgili idaresine bildirmeyip yasada belirtildiği şekilde sonuçlandırarak Yasanın 56. maddesinin 2. fıkrasındaki kararlardan birini almak zorunda olduğu, aksi takdirde yani ihale ile ilgili mevzuata aykırılıkların idarenin bağlı olduğu bakanlığa bildirmesiyle yasada Kuruma verilen uygulamayı yönlendirmek görevinin Kurum tarafından yerine getirildiğinden söz edilemeyeceği, diğer taraftan ihale işlemlerinde saptanan mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idareye bildirilmesinin saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması şeklinde belirtilen Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine de aykırı olduğu hüküm altına alınmıştır.

 

            Bu itibarla; kararda tespit edilen mevzuata aykırılıklar ve Danıştay 13. Dairesinin anılan kararları gereğince iptal  kararı verilmesi   gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

 

                       

 

 K.  Nejat ÜNLÜ                           Bilal KARACA              Adnan ZENGİN                            

               Kurul Üyesi                                 Kurul Üyesi                         Kurul Üyesi 

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul