KARAR, Kamu İhale Kurumu, 2007/UM.Z-556 K. Kararı

14.02.2007 tarih ve 07.00.14.0200/2007-1E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Samsun Doğum ve Çocuk Bakımevi Baştabipliği’nce 22.12.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Oksijen ve Azot Protoksit Gazı Temini” ihalesine ilişkin olarak Berk Gaz  San ve Tic. Ltd. Şti.’nin 18.12.2006 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.12.2006 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  09.01.2007 tarih ve 663 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.01.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden; ihale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihalenin kısmi teklife açık olarak yapılmadığı, ihalenin oksijen ve azot protoksit gazı alımı ihalesi olduğu, ülkemizde her iki gazla ilgili olarak faaliyet gösteren sanayi kuruluşu sayısının yok denebilecek kadar az olduğu, bu nedenle böyle bir düzenleme yapılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5’inci maddesinde belirtilen ilkelere aykırı olduğu, aynı zamanda bu düzenlemenin Sağlık Bakanlığının 22.02.2005 tarihli ve 2005/29 sayılı genelgesine de aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

4734 sayılı Kanunun “İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının İçeriği ve İdari Şartnamede Yer Alması Zorunlu Hususlar” başlıklı 27 inci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir. İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: …h) İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı, mal alımı ihalelerinde alternatif teklif verilip verilemeyeceği, verilebilecekse alternatif tekliflerin nasıl değerlendirileceği…” hükmü, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28 inci maddesinde de “İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler, ihale konusu alımın özelliğine göre söz konusu işin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır. …İhale dokümanında kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde, isteklilerce ihale konusu alımın bir kısmına/kalemlerine teklif verilmesi halinde, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ilişkin belgelerin değerlendirilmesi, teklif verilen kısımlar/kalemler itibarıyla yapılır.” hükmü yer almaktadır. Kamu İhale Genel Tebliğinin 1 inci bölümün XIII numaralı fıkranın I bendinde “Kısmi Teklif” başlığı altında; “1- Mal ve Hizmet Alımlarında: İhalelerde, ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kısmi teklif verilebilmesi mümkün bulunmaktadır. Ancak, kısmi teklif verilebilen ihalelerde isteklilerce işin tamamına teklif verilebileceği gibi, ihale dokümanında belirtilen kısımlara da teklif verilebilmektedir…” açıklaması getirilmiştir.

Yukarıdaki hükümler uyarınca idarelere ihaleyi kısmi teklife açıp açmama yönünde takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri göz önünde bulundurulmak suretiyle 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde ifadesini bulan “rekabet” ve “ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması” temel ilkelerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir. İdari şartnamede ihalenin tamamına teklif verilebileceği düzenlenmiştir.

İdareye bu konuda şikayet başvurusu yapılmış ve idare cevabında kararın gerekçesinden bahsetmemiştir. Kısmi teklife kapalı olan ihale konusu işin iki ayrı kaleme ilişkin gaz alımı ihalesi olduğu, her iki gaza ilişkin üretim yapan çok az sayıda şirket olduğu ve iki firmanın ihale dokümanını satın aldığı, tek firmanın teklif verdiği ihalede katılımın ve rekabet ortamının sağlanamadığı ve bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 5’inci maddesine aykırı olduğu anlaşılmıştır. 

Ayrıca Sağlık Bakanlığının 2005/29 sayılı “Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar” konulu genelgesinin Genel Esaslar Bölümünün (c) bendinde:

“Birkaç istekli tarafından karşılanması mümkün olan ihtiyaçların kısmi teklife açık olarak (kalem kalem ) ihale edilmesi (örneğin ilaç, serum, tıbbi sarf malzemeleri, demirbaş ve gaz alımları gibi), kit karşılığı cihaz edinme ihaleleri gibi gruplandırılabilecek ihtiyaçların temininde ise grup halinde ihaleye çıkılması hususuna dikkat edilmesi gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır. Sağlık Bakanlığına bağlı olan idarenin, ihaleye çıkarken anılan genelge düzenlemesini de göz önünde bulundurması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Şikayet konusu ihalenin, “ihtiyacın uygun zaman ve şartlarda karşılanması” ilkesine uygun olarak gerçekleştirildiği, söz konusu alımın kısımlara ayrılarak ihale edilmesinde idarenin tereddütleri bulunduğu (azot protoksit gazına tek başına teklif çıkmaması gibi), kaldı ki bu konuda idarenin tam yetkili olduğu, piyasada her iki gazı birden verebilecek yeterli sayıda firma bulunduğu ve dolayısı ile şikayetin uygun olmadığı görüşü ile kurulun, bu gerekçe ile ihalenin iptaline ilişkin kararına katılmıyorum.

Hakkı USTAÖMER

   Kurul Üyesi