• Karar No: 2007/UM.Z-890
  • Toplantı No: 2007/010
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 05.03.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/010
Gündem No :130
Karar Tarihi:05.03.2007
Karar No :2007/UM.Z-890
Şikayetçi:
 Ser-Med Tıbbi Cihazlar İth. İhr. San ve Tic. Ltd. Şti, Cevizli Mah. Karabük Cad. Kat.1 Büro 2-3 No: 24 Kartal/İSTANBUL
 İhaleyi yapan idare:
 Malatya Beydağı Devlet Hastanesi, Ankara Asfaltı 6.Km Malatya
Başvuru tarih ve sayısı:
 23.01.2007 / 2479
Başvuruya konu ihale:
 2006/161153 İhale Kayıt Numaralı “Patoloji Laboratuarı 7 Kalem Cihaz Alımı (1,3,7. Kalemler)” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

02.03.2007 tarih ve 07.00.49.0197/2007-3E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Malatya Beydağı Devlet Hastanesi’nce 01.12.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Patoloji Laboratuarı 7 Kalem Cihaz Alımı (1,3,7. Kalemler)” ihalesine ilişkin olarak Ser-Med  Tıbbi Cihazlar İth. İhr.  San ve Tic. Ltd. Şti’nin 18.01.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.01.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  23.01.2007 tarih ve 2479 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.01.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemler 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler niteliğinde olduğundan, ihale kararının ve belirtilen ihale işlemlerinin iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri  incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

1) İdareye yazmış oldukları açıklama talebi içeren dilekçelerinin idarece şikayet dilekçesi olarak kabul edilerek gerekli şekil şartlarını taşımadığı gerekçesiyle reddedildiği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

 

2) İhalenin birinci kaleminde, ihale üzerinde kalan istekli tarafından teklif edilen cihazın teknik şartnamenin ;

 

 

“3. Cihazın ana kapağı açılmadan alete lam yükleme ve işlem  sonucunda lam boşaltma istasyonlarına sahip olmalıdır.

12. Cihazın preparat taşıyıcı robotik kolu X,Y ve Z yönlerine hızla hareket edebilme  özelliğine sahip olmalıdır ve preparat taşıyıcı, kimyasalların birbirine karışmalarını en aza indirgeyecek özellikte olmalıdır.

13. Boyama cihazı ayrıca,ileride alımına ihtiyaç duyulması halinde kapama cihazına uyumlu olmalıdır.”

 

maddelerini  karşılamadığı,

 

İhalenin yedinci kaleminde, ihale üzerinde kalan istekli tarafından teklif edilen cihazın teknik şartnamenin ;

 

“9. Cihazın gerçek zamanlı saati olmalı, daha önce programlanan bir saatte otomatik olarak çalışmaya başlayabilmeli ve bu süre 9(dokuz) güne kadar çıkabilmelidir.

12. Cihazda bulunan parafin kapları elektronik termostat kontrollü olmalı,sıcaklık 45-70 C arasında ayarlanabilmelidir.

14. Cihazda dokuların kimyasallarla daha iyi etkileşimi sağlamak için “Agitation” (çalkalama) sistemine sahip olmalıdır.Bu işlemi her 3(üç) saniyede bir yapmalıdır.

19. Cihazı teklif eden firma Türkiye’de tek yetkili temsilcisi olduğunu gösterir mümessillik belgesi ve bu yetkinin yedek parça ve satış sonrası servis hizmetlerini kapsadığını gösterir ve ticaret odasınca tasdiklenmiş belgenin T.C. Noterliği tarafından noter onaylı örneği ile, cihazın uluslar arası CE güvenlik standartlarına sahip olduğunu gösterir belge teklifi ile verilmelidir.”

 

maddelerini  karşılamadığı,

 

3) Üçüncü kaleme ilişkin teklif ettikleri cihazın teknik şartnameyi birebir karşılamasına ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sunmalarına rağmen bu kaleme ilişkin ihalenin, fiyat dışı unsurlar göz önüne alınarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi üzerinde bırakıldığı, iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

          

 1) Başvuru sahibinin  birinci iddiasına ilişkin olarak;

 

            4734 sayılı Kanunun 41 nci maddesinin ikinci fıkrasında, “İhaleye katılan isteklilerden teklifi değerlendirmeye alınmayan veya uygun görülmeyenlerin tebliğ tarihini izleyen beş gün içinde yazılı talepte bulunmaları halinde, idare talep tarihini izleyen beş gün içinde yazı ile gerekçelerini bildirmek zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

 

            İhale işlem dosyasının incelenmesinden, 29.12.2006 tarihinde idarenin kayıtlarına giren başvurunun 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesi kapsamında idareden teklifinin değerlendirmeye alınmama veya uygun görülmeme gerekçelerinin bildirilmesine ilişkin bir başvuru olduğu tespit edilmiş, idarenin 11.01.2007 tarih ve 257 sayılı yazısı ile başvuru sahibinin dilekçesini, İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara ait Yönetmeliğin 8 inci maddesindeki şekil unsurlarını taşımadığı gerekçesiyle reddettiği ancak firmanın teklifinin neden değerlendirmeye alınmadığına ilişkin de  açıklama yaptığı görülmüştür. Bahse konu açıklama yazısının 17.01.2007 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 18.01.2007 tarihli dilekçesi ile idareye şikayette bulunduğu, idarece 22.01.2007 tarihli  yazı ile şikayete cevap verildiği görüldüğünden idarece tesis edilen işlemlerde esasa etkili bir aykırılık görülmemiştir.

           

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak aşağıdaki hususlarda akademik bir kuruluştan görüş istenmiş, 

1) Başvuru sahibi, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen Thermo Shandon marka Varistain Gemini model cihazın, teknik şartnamenin 3, 12, 13 üncü maddelerine uymadığını iddia etmektedir. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye sunulan teknik şartnameye uygunluk belgesi ve ihaleye teklif edilen ürüne ilişkin katalog incelenerek teklif ettiği cihazın “Seri Pratik Otomatik Boyama Cihazı Teknik Şartnamesinin” 3, 12, 13 üncü maddelerini karşılayıp karşılamadığı,

2) Başvuru sahibi, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen Intelsint marka RVG/1 model cihazın, teknik şartnamenin 9, 12, 14 üncü maddelerine uymadığını iddia etmektedir. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye sunulan teknik şartnameye uygunluk belgesi ve ihaleye teklif edilen ürüne ilişkin katalog incelenerek teklif ettiği cihazın “Doku Takip Cihazı Teknik Şartnamesinin” 9, 12, 14 üncü maddelerini karşılayıp karşılamadığı,”

 

Görüş talebine ilişkin cevabi yazıda; “İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen Thermo Shandon marka Varistain Gemini model cihazının, teknik şartnamenin 3. maddesinde geçen “Cihazın ana kapağı açılmadan alete lam yükleme ve işlem  sonucunda lam boşaltma istasyonlarına sahip olmalıdır.” koşulunu sağladığı görülmüştür. 12. maddesinde geçen “Cihazın preparat taşıyıcı robotik kolu X,Y ve Z yönlerine hızla hareket edebilme  özelliğine sahip olmalıdır ve preparat taşıyıcı, kimyasalların birbirine karışmalarını en aza indirgeyecek özellikte olmalıdır.” şartını karşıladığına dair bir ifadeye ekteki dokümanlarda yazılı olarak yer verilmediği görülmüştür. 13.maddede geçen “Boyama cihazı ayrıca,ileride alımına ihtiyaç duyulması halinde kapama cihazına uyumlu olmalıdır.”şartını karşıladığına dair herhangi bir yazılı veriye rastlanmamış olup ancak bu tip cihazların bu özelliği taşıdıkları bilinmektedir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen Intelsint marka RVG/1 model cihazının, teknik şartnamesinin 9. maddesinde geçen “Cihazın gerçek zamanlı saati olmalı, daha önce programlanan bir saatte otomatik olarak çalışmaya başlayabilmeli ve bu süre 9(dokuz) güne kadar çıkabilmelidir.”şartını karşıladığı görülmüştür. 12. maddede geçen “Cihazda bulunan parafin kapları elektronik termostat kontrollü olmalı, sıcaklık 45-70 C arasında ayarlanabilmelidir.” koşulunu tam olarak karşılayamadığı çünkü mevcut sistemin ısı aralığının +52 / +65 derece arasında olduğu görülmüştür. 14. maddede geçen “Cihazda dokuların kimyasallarla daha iyi etkileşimi sağlamak için “Agitation” (çalkalama) sistemine sahip olmalıdır. Bu işlemi her 3(üç) saniyede bir yapmalıdır.” koşulunu karşıladığı görülmüş olup ancak zaman aralığı belirtilmemiştir.” şeklinde görüş ifade edilmiştir.

 

İhale dosyasında var olan bilgi, belge ile akademik kuruluştan alınan teknik görüşün birlikte değerlendirilmesi sonucunda; ihalenin birinci kaleminde, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen cihazın, teknik şartnamenin 12 nci maddesini karşıladığının teknik şartnameye uygunluk belgesinde ifade edilmesine rağmen ihaleye sunulan katalogda buna ilişkin bir bilgiye yer verilmediğinin teknik görüşte ifade edilmesi, ihalenin yedinci kaleminde, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen cihazın teknik şartnamenin 12 inci maddesini karşılamadığı alınan teknik görüşte ifade edildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.

 

3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirlendiği, Başvuru sahibinin üçüncü Kaleme teklif ettiği cihaza ilişkin teknik şartnameye uygunluk cevabında ve katalogda cihazın parafin haznesinin 3 litre olduğu, ilgili isteklinin en düşük fiyatı teklif etmesine rağmen uzman doktorlar tarafından hazırlanan tutanakta “Teknik şartnamenin madde 3’te parafin haznesi kapasitesi en az 3lt. olmalıdır ibaresi bulunmakla birlikte parafin tankı haznesinin 5lt. hacme sahip olması kullanım açısından avantaj sağlayacaktır.Tercih edilen firmanın servis hizmetlerinden memnun olunup, kalite ve hizmetlerin verimliliği dikkate alınmıştır.” denmek suretiyle bu kaleme ilişkin ihale, Kaplan Uluslararası Elkt. Mümessillik ve Tic. Ltd .Şti üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

 

İhaleye çıkmadan önce, idarenin ihtiyacını net belirlemesi ve ihtiyacını eksiksiz karşılamaya yönelik olarak ihale dokümanını hazırlaması gerekmektedir. “Parafin tankı haznesinin” 5 lt olması isteniyor ise teknik şartnamenin bu yönde düzenlenmesi gerektiği, başvuru sahibi istekli tarafından teklif edilen cihazın teknik şartnamede yer alan “Parafin haznesi kapasitesi en az 3 litre olmalıdır.” şartını, teknik şartnameye uygunluk cevabında ve sunmuş olduğu katalogda sağlamış olduğu, tutanaktaki gerekçeler ile teklifinin değerlendirmeye alınmamasının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

B) Şikayete konu aşama ve bu aşamayla bağlantılı işlemlerin kamu ihale mevzuatına uygunluğu yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

 

1) İncelenen ihalenin birinci kaleminde ihale işlemlerine devam edilerek sözleşmenin imzalanması kararı alınmadan, şikayetin idarece 22.01.2006 tarihli işlemle reddinden sonra Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen 15 günlük süre beklenmeksizin 23.01.2006 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşme imzalandığı tespit edilmiştir.

 

2) Söz konu ihalenin  birinci, üçüncü ve yedinci kalemlerinin teknik şartnamelerinde; “Teklif veren firma cihazı kullanan en az beş laboratuardan alınan teknik servis yeterlilik belgesini (telefon ve yetkili kişi adı belirtilerek) teklifle birlikte verilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

İdari şartnamede isteklilerin mesleki ve teknik yeterliğine ilişkin olarak, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimleri, kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları istenilmekte iken, teknik şartnamede teklif edilen cihaza ilişkin referans listesi niteliğinde “teknik servis yeterlilik belgesi” istenildiği görülmüştür.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin Ekonomik ve Mali Yeterlik ile Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Açıklamalar başlıklı VIII bölümünün (I) no’lu alt bölümünde Deneyime İlişkin Referans ile ilgili olarak açıklandığı üzere; Uygulama yönetmeliklerinde mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin  belgelerin taşıması gereken kriterler belirtilmiş olup, iş deneyim ya da benzer iş belgelerinin yanı sıra referansın istenemeyeceği, bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın yeterlik kriteri olarak düzenlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir.

 

           İncelenen ihalede, ihaleye katılacak olan firmalardan teklif edilen cihazla ilgili referans listesi niteliğinde teknik servis yeterlilik belgesi istenildiği, bu belgenin bir yeterlik kriteri haline getirildiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirmede bu kriter nedeniyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan bir istekli bulunmamakta ise de; 8 adet ihale dokümanının satın alındığı ve birinci kaleme 3, üçüncü kaleme 4, yedinci kaleme 3 isteklinin teklif verdiği hususu da göz önüne alındığında söz konusu düzenlemenin potansiyel isteklilerin ihaleye katılımını engelleyebilecek nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

 

3) Söz konusu ihalenin üçüncü kaleminin teknik şartnamesindeTeklif eden firmanın üretici firmasından Türkiye tek yetkili temsilcisi olduğunu gösterir mümessillik belgesi ve bu yetkinin cihaz yedek parça ve satış sonrası servis hizmetlerini kapsadığını T.C. onaylı belgenin örneği teklifi ile verilmelidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

Aynı ihalenin yedinci kaleminin teknik şartnamesinde “Cihazı teklif eden firma Türkiye’de tek yetkili temsilcisi olduğunu gösterir mümessillik belgesi ve bu yetkinin yedek parça ve satış sonrası servis hizmetlerini kapsadığını gösterir ve ticaret odasınca tasdiklenmiş belgenin T.C. Noterliği tarafından noter onaylı örneği ile, cihazın uluslar arası CE güvenlik standartlarına sahip olduğunu gösterir belge teklifi ile verilmelidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde ihale konusu mal alımlarının teknik kriterlerine ihale dokümanın bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı, anılan Kanunun “İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının İçeriği ve İdari Şartnamede Yer Alması Zorunlu Hususlar” başlıklı 27 nci maddesinin (e) bendinde, isteklilerde aranılacak şartlara, belgelere ve yeterlik kriterlerine ihale dokümanında yer verileceği hüküm altına alınmıştır.

 

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan Tip İdari Şartnamelerin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin “Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” alt başlıklı maddelerinde istenecek belgeler tek tek sayılmak yerine; ilgili dipnotta “İdareler, ihaleye katılmak isteyen isteklilerden, ekonomik ve malî yeterliği ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen, şekli ve içeriği ise Mal Alımı İhaleleri  Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen bilgi ve belgelerden ihale özelliklerine uygun olarak isteyecekleri belgeler ile bu belgelerin taşıması gereken kriterleri bu maddelerde belirtecektir.” açıklamasına yer verilerek ihalenin özelliğine göre idarelere bu belgeleri belirtilen sınırlar içerisinde düzenleme yetkisi verilmiştir.

 

Yukarıdaki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, yeterlik kriterlerinin idari şartnamede, alıma konu malın teknik özelliklerine ise ihale dokümanın bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği açıktır.

 

 Sonuç itibariyle, teknik şartnamede bu şekilde bir belgenin istenmesinin mevzuata aykırı olmasıyla birlikte “Türkiye’de tek yetkili temsilcisi olduğunu gösterir mümessillik belgesinin” istenmesi de eşitlik ve rekabet ilkesine aykırı olduğundan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5 ve 12 nci maddelerinin ihlâl edildiği kanaatine varılmıştır.

           

4) 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 20 nci maddesinde, “İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi gereğince, ihale ilk ilan veya davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur. İhale komisyonu; biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve birinin muhasebe veya mali işlerden sorumlu bir personel olması şartıyla, tek sayıda olmak üzere en az beş kişiden oluşacak şekilde ve komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yedek üyelerin isimleri belirtilmek suretiyle oluşturulur. İhale komisyonunun idare personelinden oluşturulması gerekmekte olup, ihaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.”

İhale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar oluşturulmaksızın, ihale sürecindeki bütün değerlendirmeler ihale komisyonu tarafından yapılır. ...”,

 

4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin gerekçesinde, “Mevcut uygulamada isteklilerin teknik yeterliklerinin ihale komisyonu dışında başka bir komisyon tarafından değerlendirilmesi halinde, teknik değerlendirme ile aynı anda fiyat karşılaştırması yapılamamaktadır. Bu nedenle, ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar oluşturulmaksızın bütün değerlendirmelerin ihale komisyonu tarafından yapılmasının sağlanması için, ihale komisyonlarında 2 üyenin ihale konu işin uzmanı olması şartıyla bu komisyonların en az 5 kişiden oluşması öngörülmüştür. İhale konusu işin uzmanı niteliğinde personelin ihaleyi yapan idarede bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamında yer alan diğer kurum ve kuruluşlardan bu nitelikte personel sağlanabilmesi mümkündür. ...” hükmü yer almaktadır.

           

Yapılan inceleme neticesinde; idarenin ihale komisyonunda ihale komisyon başkanı dışında ihale konusu işin uzmanı olarak bir kişiyi görevlendirdiği tespit edildiğinden yukarıda zikredilen hükümlere aykırı hareket edildiği sonucuna varılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemler 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler niteliğinde olduğundan, ihale kararının ve belirtilen ihale işlemlerinin iptaline,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

Karşı Oy:

İncelenen ihalede teklif edilen cihaza ilişkin olarak istenilen “teknik servis yeterlilik belgesi” yeterlilik kriterleri içerisinde yer almayan teknik şartnamede idarenin bilgilendirilmesi amacıyla yapılan bir düzenleme olup referans istemi değildir. Sözü edilen bu belge isteminin tekliflerin değerlendirilmesi işlemlerini kolaylaştırmak amacıyla istenen belge niteliğinde olması ve sözü edilen belge nedeniyle değerlendirme dışı kalan hiçbir isteklinin bulunmaması nedenleriyle iptal gerekçesi olarak kabul edilmemesi gerekmektedir.

 

Öte yandan ihale komisyonun da tek uzman üyenin olduğu ve komisyonun teknik değerlendirmeyi başka uzmanlara yaptırıldığı yönünde iddiada bulunmuş ise de komisyonda uzman 2 doktor üye olduğu anlaşılmıştır. Kaldı ki itirazen şikayete konu edilen bu ihale patoloji laboratuarına 7 kalem cihaz alım işine ilişkindir. Komisyon üyeleri dışında teknik değerlendirmeyi destekleyen çalışmalar yapılmışsa da nihai karar yine ihale komisyonunca alınmıştır. Komisyonun bilgisine sunulmak üzere gerçekleştirilen, nihai karar komisyonca verilen böyle bir çalışmanın mevzuata aykırı bir yanı bulunmamaktadır.

 

Açıklanan gerekçelerle, ihalenin 3 ncü kalemine ilişkin olarak başvuru sahibi lehine düzeltici işlem belirlenmesi 1 ve7 nci kalemlerine ilişkin ise şikayetin uygun bulunmadığı yönünde karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.

 

 

 

                                                                                                          H.Hüseyin GÜRHAN

                                                                                                                    Kurul Üyesi                                                    

 

                                                            KARŞI OY

 

İncelenen ihalenin 1, 3 ve 7 nci kalemleri şikayet başvurusuna konu edilmiştir.

- Başvuru sahibinin, ihalenin 3 üncü kalemine ilişkin olarak, teklif ettiği cihazın teknik şartnameye uygun olduğu yönündeki iddia konusu yerinde görüldüğünden, bu yönde düzeltici işlem belirlenmesi gerekmektedir.

- Başvuru sahibinin 1 ve 7 nci kalemlere ilişkin olarak, ihale üzerinde bırakılan isteklilerce teklif edilen cihazların teknik şartname kurallarına uygun olmadığı yönündeki iddiası üzerine alınan teknik görüşün değerlendirilmesi sonucunda; ihalenin 1 inci kalemi için ihale üzerinde kalan istekli tarafından teklif edilen cihazın teknik şartnamenin 12 nci maddesini karşıladığı hususu “teknik şartnameye uygunluk belgesi” nde belirtilmesine rağmen, sunulan katalogda buna ilişkin bir bilgiye yer verilmediği; ihalenin 7 nci kaleminde ise, ihale üzerinde bırakılan istekliye ait cihazın teknik şartnamenin 12 nci maddesini karşılamadığı gerekçeleriyle söz konusu isteklilerin değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği sonucuna varılmışsa da;

İhalenin 1 inci kalemine ilişkin olarak sunulan kataloglarda açık bir bilginin yer almamasının teklifin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirmediği, nitekim gelen teknik görüşte de cihazın bu özellikten yoksun olduğu yönünde bir kanaat belirtilmediği, teknik şartnameye uygunluk beyanında isteklice bu hususun varlığı teyit edildiğine göre asıl değerlendirmenin muayene ve kabul aşamasında yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

İhalenin 7 nci kaleminde ise, ihale üzerinde bırakılan istekliye ait cihazın teknik şartnamenin 12 nci maddesini karşılamadığı hususu gelen teknik görüş doğrultusunda açık biçimde tespit edildiğinden, bahse konu istekli bu sebeple değerlendirme dışı bırakılmalıdır.

Açıklanan nedenlerle, ihalenin 1 inci kalemi için şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı yönünde, 7 nci kalemi için ise başvuran lehine düzeltici işlem belirlenmesi yönünde karar verilmesi gerekmektedir.

- Öte yandan bağlantılı inceleme kapsamında Kurumca tespit edilen mevzuata aykırılıklar gerekçe gösterilerek ihalenin tümden iptaline karar verilmişse de;

4734 sayılı Kanunun “Kamu İhale Kurulu Tarafından İnceleme” başlıklı 56 ncı maddesinde, başvuru sahiplerinin;

- Bu Kanun hükümlerine uygun olmadığı iddia edilen ve düzeltilmesi istenilen durumların bildirilmesi kaydıyla, Kanunun 55 inci maddesinde belirtilen hallerde ve sürede Kuruma sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği,

- Kurulun, itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle;

a) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayacak durumlarda, düzeltici işlem,

 b) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bu Kanuna ve ilgili mevzuatına aykırı bir durumun tespit edilmesi halinde, ihale işlemlerini iptali,  

c) İtirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı,

kararlarından birini verebileceği hükme bağlanmış, böylece maddede geçen; “iddia edilen ve düzeltilmesi istenilen durumların bildirilmesi kaydıyla”, “itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak”, “itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı” ifadelerinin getirdiği açık engel dolayısıyla bahse konu kararların verilebilmesi şikayet konularıyla sınırlandırılmıştır. 

Öte yandan 17.01.2003 tarih ve 24996 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin “Re’sen inceleme” başlıklı 15 inci maddesinde;

“İhale sürecine ilişkin başvurular üzerine başvuranın iddialarından bağımsız olarak idareler ve Kurum tarafından re’sen inceleme yapılır. Re’sen inceleme; ihale sürecinin şikayet tarihine kadar gerçekleşmiş kısmına ilişkin ve iddialardan bağımsız incelemeyi ifade eder.”

Şeklinde bir düzenleme varken bahse konu hüküm Kanunun yukarıda ifade edilen düzenlemelerine uygunluk sağlamak amacıyla;

“İtirazen şikayet başvurularında şikayete konu aşama veya aşamaların ve bu aşamayla bağlantılı işlemlerin kamu ihale mevzuatına uygunluğu yönünden incelemesi yapılır.”

Şeklinde değiştirilmiştir.

Yönetmelikte geçen “şikayete konu aşama veya aşamaların ve bu aşamayla bağlantılı işlemler” den amaçlanın ise; şikayet konusunun ilgili olduğu aşama veya aşamalarda (ihale dokümanına veya teklif değerlendirme aşamasına) gerçekleşen ve şikayet konusuyla bağlantılı olan işlemlerin de mevzuata uygunluk ve özellikle eşit muamele ilkesinin gözetilip gözetilmediği noktalarından incelenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Böylece örneğin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasındaki bir idari işleme itiraz eden isteklinin bu talebi yanında bu aşamada gerçekleşen aynı ve benzer nitelikli işlemlere bakılabilecek, ya da teklif değerlendirilmesine yönelik bir başvuruda bu başvuruyla ilgili ve başvurunun mevzuata uygun biçimde sonuçlandırılabilmesi için belirleyici olan önceki aşamalardaki işlemler de incelenebilecektir. Ancak bu amaç aşılarak, şikayete konu aşamanın dışında kalan ve şikayet konusuyla hiçbir bağlantısı bulunmayan işlemlerin de inceleme konusu yapılması ve 56 ncı madde çerçevesinde sonuçlandırılması hem Kanunun, hem de Yönetmeliğin bahse konu hükümlerine  aykırılık taşıyacak, dayanağını Kanundan almayan bir yetkinin kullanımı sonucunu doğuracaktır.

Kuşkusuz Kurum incelemeleri sırasında şikayet konuları dışında kalan hususlarda da mevzuata aykırılıklar veya suç teşkil eden fiiller tespit edebilecektir. Bu tür durumlarda iddiaların incelenmesi yönteminde olduğu gibi idaresine veya ilgili mercilere yazılması yeterli olacaktır.

Nitekim Kurum itirazen şikayet biçiminde başvuru konusu yapılmayan veya bu şekilde yapılmakla birlikte usulüne uygun olmayan başvurularda tespit ettiği aykırılıklar için, Kanunun 56 ncı maddesinde belirtilen kararlardan birisini vermemekte, idaresine veya ilgili mercilere bildirilmesine karar vermektedir.

Bu nedenle itirazen şikayet konuları içerisinde yer almayan ve şikayetin yöneldiği aşamayla da Yönetmeliğin amaçladığı anlamda bağlantısı olmayan dokümana ilişkin aykırılık tespitlerinin, iddiaların incelenmesi sonucunda verilen kararlarda olduğu gibi idaresine yazılması şeklinde sonuçlandırılması gerekmektedir.

- Bu tespit ve değerlendirmelere ilave olarak, bağlantılı inceleme kapsamında tespit edilen ve iptale gerekçe gösterilen hususlardan; “referans belgesi”, idari şartnamede yeterlik kriterleri içerisinde düzenlenmemiş, teknik şartnamede idarenin bilgilendirilmesi ve tekliflerin değerlendirilmesi işlemlerini kolaylaştırmak amacıyla istenen bir belge niteliğinde olup, iptal gerekçesi olarak mütalaa edilmesi yerinde değildir. Keza, ihale komisyonunda tek uzman üyenin olduğu hususu da kararda mevzuata aykırılık olarak nitelendirilmişse de; ihalenin pataloji laboratuarına 7 kalem cihaz alımı işi olduğu, komisyonda uzman sıfatıyla iki doktor üyenin bulunduğu görüldüğünden uygulamanın mevzuata aykırı bir yönünün olmadığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan gerekçelerle, çoğunluğun ihalenin iptali yönündeki görüşüne katılmıyorum.

 

 

Yaşar GÖK

Kurul Üyesi

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul