KARAR, Kamu İhale Kurumu, 2007/UY.Z-1308 K. Kararı

06.04.2007 tarih ve 06.01.56.0187/2007-14E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            DSİ 22. Bölge Müdürlüğü  224. Şube Müdürlüğü’nce 24.11.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Rize Fındıklı Abuçağlayan Deresi Taşkın Koruma (İkmal) İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Çiçek İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin 12.02.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.02.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  08.03.2007 tarih ve 7447 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.03.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu iddia edilmektedir.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Şirket ortakları hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 ve 59 uncu maddeleri gereği kamu davası açıldığı gerekçesiyle idarece geçici teminatlarının irat kaydedildiği, Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili hükümleri gereğince haklarında kamu davası açılanların sadece sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu tüzel kişiliğin yasaklanacağı, bahsi geçen ortağın şirketlerinin %25 hissedarı olduğu, kaldı ki bu kişi hakkında herhangi bir mahkemece verilmiş yasaklama kararı bulunmadığı, bu nedenle firmalarının yasaklı olarak değerlendirilemeyeceği, konu ile ilgili Trabzon Ticaret Mahkemesinin 06.02.2007 tarih ve 2007/36D.İŞ sayılı kararı ile teminat mektuplarının nakde dönüştürülmesi hususunda ihtiyati tedbir kararı olduğu, idarenin kararının usulsüz olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdarenin 15.01.2007 tarihli kesinleşen ihale kararında Trabzon Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünce DSİ 22. Bölge Müdürlüğüne yazılan yazıda başvuru sahibinin % 25 ortağı hakkında kamu davası açıldığının bildirildiği, idareye sunulan belgelerden şirketin %25 ortağı ve temsile yetkili müdürü olduğu belirlenen bu kişi hakkında kamu davası açıldığından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17, 58, 59 maddeleri gereğince yargılama sonuna kadar bahsi geçen kişi ve temsile yetkili ve ortağı olduğu şirketlerin de ihalelere katılamayacağı gerekçe gösterilerek başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, İdarenin 24.01.2007 tarihli yazısıyla Trabzon Kurumlar Saymanlık Müdürlüğü’nden başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesini talep ettiği, başvuru sahibinin Trabzon Ticaret Mahkemesine 06.02.2007 tarihinde açtığı dava üzerine anılan mahkemece aynı tarihte teminat mektubunun paraya çevrilmesinin ileride telafisi güç zararlar meydana getireceğinden bahisle teminat mektubunun paraya çevrilmesinin önlenmesine yönelik ihtiyati tedbir kararı verildiği,

            Yapılan incelemede başvuru sahibinin dilekçesinde de belirttiği gibi anılan şirket ortağı hakkında 10.07.2006 tarihinde kamu davası açıldığı, başvuru sahibinin idareye sunduğu belgelerden anılan şahsın şirkette % 25 hisseye sahip olduğu ve ihale tarihinde şirketi müdür sıfatıyla temsile yetkili olduğu, nitekim teklif mektubunun ve ihaleye katılım için sunulan diğer belgelerin bu kişi tarafından imzalandığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun dördüncü kısmının “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları,

            Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği,” hükmü yer almaktadır.

Buna göre haklarında yukarıda yer alan madde kapsamında kamu davası açılan kişiler yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları gibi, 4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinin; İlk fıkrasının (a) bendinde yer alan “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.” hükmü gereği haklarında kamu davası açılan bu kişiler yargılama bitene kadar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına da hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.

Bunun dışında Kanunun 11 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında “Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihalenin iptal edileceği” hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yer alan Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, kendi adına olmasa bile yukarıda yer alan mevzuat hükmüne aykırı olarak başkası adına temsilen ihaleye katılan adı geçen ortağın temsil ettiği başvuru sahibinin, idarece değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin işlem 4734 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata uygundur.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

   Oybirliği ile karar verildi.